Oordeel

2011-127

 

 

 

Datum: 12 augustus 2011

Dossiernummer: 2011-0085

 

Oordeel in de zaak van

. . . .

wonende te . . . . verzoeker

tegen

Shell Global Solutions International B.V.

gevestigd te Den Haag, verweerster

 

 

1 Procesverloop

 

1.1 Bij verzoekschrift van 9 februari 2011, dat op 10 februari 2011 is ontvangen, heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens hem onderscheid op grond van arbeidsduur maakt door hem, een deeltijder, geen compensatie te geven voor de vaste feestdagen in het jaar die op zijn vrije dag, de maandag, vallen.

 

1.2 Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:

• e-mail van verzoeker van 6 april 2011;

• e-mail van verweerster van 14 april 2011;

• e-mail van verzoeker van 27 april 2011;

• brief van verweerster van 27 april 2011;

• e-mails van verzoeker van 11 mei 2011;

• e-mail van verweerster van 30 mei 2011.

 

1.3 De Commissie heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 juni 2011, waar verzoeker en verweerster zijn verschenen. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. M. Ritmeester, legal counsel, die werd vergezeld door. . . . , NL HR Manager PT, en. . . . , NL Policy, Benefits & Services Manager.

 

 

 

 

2 Feiten

 

2.1 Verzoeker is op 1 augustus 2008 in dienst getreden van ( een rechtsvoorganger van) verweerster. Hij werkt 32 uur per week (deeltijdfactor 80%). Verzoeker heeft wekelijks een vaste vrije dag op maandag.

 

2.2 Verweerster maakt onderdeel uit van een groep van vennootschappen. De moedervennootschap, Royal Dutch Shell Group plc. (hierna: Shell Groep), is in het Verenigd Koninkrijk gevestigd.

 

2.3 Bij de verschillende vennootschappen van de Shell Groep in Nederland zijn per 1 april 2011 meer dan 10.000 werknemers werkzaam. Van hen werken 1.120 werknemers in deeltijd. Verweerster heeft per 1 april 2011 341 deeltijders en 2.208 voltijders in dienst. Een voltijdse werkweek is bij verweerster 40 uur per week.

 

2.4 In het Personeelshandboek van verweerster is vastgelegd dat de volgende dagen erkende feestdagen zijn, waarop de werknemers vrij zijn:

• Nieuwjaarsdag;

• Goede vrijdag;

• eerste en tweede Paasdag;

• Koninginnedag;

• 5 mei;

• Hemelvaartsdag;

• eerste en tweede Pinksterdag;

• eerste en tweede Kerstdag.

 

2.5 In het personeelshandboek is tevens het volgende bepaald: "If the public holiday falls on a day on which a day-work or 2/3 shift-work employee is free anyway, by individual arrangement or according to the duty roster, no day off in lieu or other compensation is granted."

 

 

3 Beoordeling van het verzoek

 

3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoeker (verboden) onderscheid op grond van arbeidsduur maakt door hem, een deeltijder, geen compensatie te geven voor de erkende feestdagen in het jaar die op zijn vrije dag, de maandag, vallen.

 

Bevoegdheid Commissie

 

3.2 Ingevolge artikel 7:648, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief is gerechtvaardigd.

 

3.3 Verweerster heeft aangevoerd dat de Commissie niet bevoegd is het voorliggende verzoek te beoordelen omdat in de onderhavige zaak geen sprake is van arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 7:648, eerste lid, BW. Het is immers niet verweerster die de erkende feestdagen heeft vastgesteld. Dat is geregeld in de Algemene termijnenwet. Verweerster heeft geen keuze om af te wijken van hetgeen in de Algemene termijnenwet is geregeld.

 

3.4 De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. In artikel 3, eerste lid, Algemene termijnenwet is vermeld welke dagen algemeen erkende feestdagen in de zin van de wet zijn. In deze wet is echter geen verplichting opgenomen voor werkgevers om de werknemers op de erkende feestdagen vrij te geven. Dat is aan een werkgever zelf om, zo mogelijk op CAO-niveau, te regelen. Verweerster heeft dit ter zitting erkend. Nu verweerster niet aangesloten is bij een CAO, heeft verweerster in het Personeelshandboek vastgelegd op welke erkende feestdagen de werknemers vrij zijn.

 

3.5 De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat artikel 7:648 BW zowel van toepassing is op alle tussen de werkgever en werknemer gemaakte afspraken ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, als op regelingen die tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst worden getroffen (CGB 13 februari 2002, 2002-11, overweging 4.3.). Ook heeft de Commissie reeds eerder geoordeeld dat werktijden en rusttijden vallen onder de arbeidsvoorwaarden (CGB 18 augustus 2006, 2006-184, overweging 3.3.). Derhalve is de Commissie bevoegd om het verzoek te beoordelen.

 

Is er sprake van onderscheid?

 

3.6 Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onderscheid naar arbeidsduur dient volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 7:648 BW te worden onderzocht of nadeel is geleden op grond van arbeidsduur. Het uitgangspunt is dat er geen sprake is van benadeling wanneer aan werknemers toe te kennen aanspraken gerelateerd worden aan hun contractuele arbeidsduur (Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 9).

 

3.7 Verzoeker heeft aangevoerd dat verweerster onderscheid op grond van arbeidsduur maakt door hem als deeltijder geen compensatie te geven voor erkende feestdagen die vallen op de dag dat hij niet werkt, namelijk de maandag. Hij is van mening dat hij voor de erkende feestdagen die vallen op de maandag pro rata compensatie dient te krijgen.

 

3.8 Verweerster heeft aangevoerd dat zij voor de regeling zoals neergelegd in het personeelshandboek heeft gekozen, omdat zij geen onderscheid wil maken tussen deeltijders en voltijders. Zij wil hen gelijk behandelen. Voor alle werknemers bij verweerster geldt daarom dat als een erkende feestdag valt op een dag waarop de werknemer werkt, hij vrij krijgt. Als een erkende feestdag valt op een dag waarop de werknemer niet werkt, krijgt hij geen compensatie voor deze erkende feestdag. Dit beleid is in het Personeelshandboek vastgesteld ( zie onder 2.5) Tevens wijst verweerster erop dat een deeltijder wellicht minder profiteert als een erkende feestdag op zijn vrije dag valt, maar hij profiteert er relatief meer van dan een voltijder als de erkende feestdag op een werkdag valt. Kort gezegd, het ene jaar kan voor een deeltijder wat gunstiger uitvallen dan een ander jaar, maar dat leidt er niet toe dat er sprake zou zijn van onderscheid, aldus verweerster. Tot slot heeft verweerster aangevoerd dat verzoeker er zelf voor heeft gekozen om zijn deeltijddag op maandag te hebben. Verzoeker kan er voor kiezen om op een andere dag dan maandag zijn deeltijddag te nemen, bijvoorbeeld op een dinsdag.

 

3.9 Met betrekking tot de vraag of sprake is van benadeling overweegt de Commissie als volgt.

 

3.10 In totaal heeft verweerster elf erkende feestdagen vastgesteld, waarop de werknemers niet hoeven te werken. Vast staat dat eerste Paasdag en eerste Pinksterdag altijd op een zondag vallen. Tweede Paasdag en tweede Pinksterdag vallen altijd op een maandag. Hemelvaartsdag valt altijd op een donderdag en Goede Vrijdag altijd op een vrijdag. De overige vijf erkende feestdagen kunnen op elke dag van de week vallen. Dit betekent dat verzoeker van de negen erkende feestdagen die op een doordeweekse werkdag kunnen vallen, van twee dagen nooit profiteert omdat die op de maandag vallen (tweede Paasdag en tweede Pinksterdag). Van twee andere dagen zal verzoeker altijd profiteren, omdat die op een vaste werkdag vallen (Hemelvaartsdag en Goede vrijdag). Of verzoeker van de overige vijf erkende feestdagen kan profiteren, hangt af van de dag van de week waarop die feestdag dat jaar valt (4/7e kans dat een dergelijke dag op een werkdag van verzoeker valt). Een voltijder zal van de negen erkende feestdagen die op een werkdag kunnen vallen, van vier dagen altijd profiteren omdat die op een werkdag vallen (tweede Paasdag, tweede Pinksterdag, Hemelvaartsdag en Goede Vrijdag). Of een voltijder van de overige vijf erkende feestdagen kan profiteren, hangt af van de dag van de week waarop die feestdag dat jaar valt (5/7e kans dat een dergelijke dag op een werkdag van de voltijder valt). Uit deze berekening blijkt dat dit betekent dat een voltijder jaarlijks gemiddeld 7,6 erkende feestdag vrij heeft. Wil er geen sprake zijn van benadeling, dan dient een deeltijder die 80% werkt pro rato 6,1 erkende feestdag per jaar vrij te krijgen. In de praktijk blijkt dat verzoeker jaarlijks gemiddeld 4,9 erkende feestdag vrij heeft. Hieruit volgt dat verzoeker benadeeld wordt.

 

3.11 Verweerster stelt dat deeltijders, dus ook verzoeker, zelf voor een bepaalde vaste vrije dag hebben gekozen. Voor zover verweerster daarmee bedoelt dat het nadeel voor verzoekers eigen rekening moet komen, miskent verweerster daarmee dat zij ingevolge artikel 7:648 BW moet waarborgen dat iedere werknemer, voltijders en deeltijders, een naar verhouding van de arbeidsduur gelijk aantal uren vrij heeft.

 

3.12 Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat verweerster onderscheid op grond van arbeidsduur maakt door verzoeker niet naar rato compensatie te geven voor de erkende feestdagen in het jaar die op zijn vrije dag, de maandag, vallen.

 

Objectieve rechtvaardiging

 

3.13 Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kan het maken van onderscheid onder omstandigheden zijn gerechtvaardigd. In dat geval dient de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt feiten aan te dragen ter rechtvaardiging hiervan. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in een evenredige verhouding staat tot het doel. Als aan deze voorwaarden is voldaan levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

 

Doel van het onderscheid

 

3.14 Uit hetgeen verweerster heeft aangevoerd (zie overweging 3.8) leidt de Commissie af dat het doel dat verweerster nastreeft is te waarborgen dat deeltijders en voltijders op gelijke wijze worden behandeld. De Commissie acht dit doel legitiem en niet discriminerend.

 

Middel passend en noodzakelijk?

 

3.15 Het middel dat verweerster hanteert om het doel te bereiken is het niet geven van compensatie voor erkende feestdagen die vallen op dagen waarop de werknemer niet werkt. De Commissie constateert dat verweerster met dit middel niet het beoogde doel bereikt, namelijk dat deeltijders en voltijders op gelijke wijze worden behandeld. Immers, het gehanteerde middel leidt juist soms tot voordeel en soms tot nadeel van een van de twee groepen. Wanneer een feestdag valt op de werkdag van een deeltijder, profiteert hij er relatief meer van dan wanneer dit het geval is bij een voltijder. Omgekeerd leidt een deeltijder relatief meer nadeel dan een voltijder wanneer een feestdag op een vrije dag  van de deeltijder valt, waarop de voltijder werkt. De Commissie acht het middel derhalve niet passend om het nagestreefde doel te bereiken.

 

3.16 Bovendien oordeelt de Commissie dat het middel niet noodzakelijk is. De Commissie is van oordeel dat er een alternatief voor handen is waarbij geen, dan wel minder onderscheid wordt gemaakt op grond van arbeidsduur. Dit is het jaarurensysteem (zie CGB 13 februari 2002, oordeel 2002-11, overweging 3.2). Dit alternatief is met verweerster ter zitting besproken.

 

3.17 Het jaarurensysteem werkt als volgt. Elk jaar wordt het aantal werkdagen in dat jaar bepaald. Dit is het totale aantal dagen per jaar minus de weekeinden en de door verweerster erkende feestdagen die niet in het weekeinde vallen. Dit aantal werkdagen gedeeld door vijf levert het aantal werkweken per jaar op. Dit aantal werkweken wordt vervolgens weer vermenigvuldigd met de gemiddelde arbeidsduur per werknemer per week. In het geval van verzoeker dus vermenigvuldigd met 32. Deze uitkomst is het aantal uren dat een werknemer per jaar moet werken (jaarurenomvang).

Op deze wijze zijn de feestdagen voor iedere werknemer in het jaarurensysteem verdisconteerd en wel naar rato van de omvang van de arbeidsduur. De voltijder profiteert volledig (40/40ste) van de vrije uren voor feestdagen en verzoeker naar rato van zijn arbeidsduur (32/40ste). Als op enig moment blijkt dat een werknemer, bijvoorbeeld bij uitdiensttreding in de loop van een jaar, minder heeft gewerkt dan zijn jaarurenomvang voor dat jaar voorschrijft, dan dient de werknemer dit tekort te compenseren (bijvoorbeeld door aftrek van vakantie-uren, extra werk of inhouding op het salaris). Dit heeft tot gevolg dat werknemers naar rato van het dienstverband een gelijk aantal uren werken, ongeacht op welke werkdag een feestdag valt.

 

3.18 Verweerster heeft in het verweerschrift en ter zitting aangevoerd dat het invoeren van een jaarurensysteem om een aantal redenen niet valt in te passen in haar organisatie. Allereerst zal invoering van het jaarurensysteem tot een enorme administratieve rompslomp leiden en daardoor tot extra kosten. Dit heeft onder andere te maken met het verschillende type werknemers dat bij verweerster werkzaam is. Dit is niet alleen beperkt tot werknemers uit Nederland, maar omvat ook werknemers uit andere landen, zowel van binnen als van buiten de Europese Unie. Deze expats veranderen, net als in principe de Nederlandse werknemers, eens in de vier jaar van functie en soms ook van land van plaatsing. Daarnaast worden regelmatig werknemers voor de duur van een jaar van de ene bij de andere vennootschap gedetacheerd. Een systeem met compensatie van erkende feestdagen zou ten opzichte van deze groep werknemers niet mogelijk zijn. Immers, bij de verplaatsing naar een ander land dan wel naar een andere vennootschap dient rekening te worden gehouden met de daar geldende regelingen en/of wet- en regelgeving (en andere erkende feestdagen). Alle wijzigingen dienen in dat geval handmatig en individueel ingevoerd te worden, hetgeen extra administratieve lasten en dus extra kosten met zich meebrengt voor verweerster. De praktische uitvoerbaarheid van het jaarurensysteem is binnen verweerster op grond van bovenstaande niet haalbaar. Bovendien zou het toepassen van een jaarurensysteem leiden tot compensatie van erkende feestdagen die vallen in weekenden.

 

3.19 De Commissie benadrukt, zoals zij ook reeds eerder heeft geoordeeld, dat het financieel-economische belang van een organisatie niet snel opweegt tegen de op die organisatie rustende verplichting om te voorkomen dat in strijd wordt gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving (zie onder meer CGB 13 mei 2005, 2005-81, r.o. 5.7 en 28 juni 2011, 2011-100, r.o. 3.13). Dit legt naar het oordeel van de Commissie een zware motiveringsplicht op verweerster. De door verweerster gegeven motivering voldoet hier niet aan. Verweerster heeft enkel gesteld dat de invoering van het jaarurensysteem extra administratieve lasten en kosten met zich mee brengt, maar heeft haar stelling op geen enkele wijze met financiële gegevens onderbouwd. Het argument van verweerster dat het jaarurensysteem vanwege administratieve en daarmee financiële lasten niet als alternatief kan dienen, overtuigt de Commissie dan ook niet. Ook de stelling van verweerster dat het toepassen van het jaarurensysteem tevens leidt tot compensatie van erkende feestdagen die in de weekenden vallen, treft geen doel, nu in het jaarurensysteem alleen rekening wordt gehouden met feestdagen die vallen op werkdagen van maandag tot en met vrijdag.

 

3.20 Ter zitting heeft verweerster tevens nog een ander argument aangevoerd waarom invoering van het jaarurensysteem niet als alternatief kan dienen. Per 1 januari 2012 wordt de wetgeving rond vakantiedagen gewijzigd. Door invoering van deze wijziging, die mede ziet op de introductie van verschillende verval- en verjaringstermijnen van vakantie-uren, wordt het voor verweerster vanaf die datum noodzakelijk om wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen apart te labelen. Door invoering van het jaarurensysteem zou daar dan nog een derde categorie vakantie-uren bijkomen, te weten de erkende feestdagen. Dit zal het vakantieregistratiesysteem vanaf die datum onnodig nog gecompliceerder maken.

 

3.21 De Commissie passeert ook dit bezwaar van verweerster. Thans, en ook na 1 januari 2012, is er geen noodzaak voor verweerster om de erkende feestdagen als aparte vakantie-uren te labelen. Immers, de erkende feestdagen worden in het jaarurensysteem direct in mindering gebracht op het totale aantal te werken uren in een jaar (zie overweging 3.17). De erkende feestdagen worden derhalve niet als extra vakantie-uren aan werknemers toegekend en kunnen zich dus ook niet mengen met de wettelijke en bovenwettelijke vakantie-uren van een werknemer. Labeling van die uren is dan ook niet nodig.

 

3.22 Tot slot heeft verweerster aangevoerd dat het hanteren van een jaarurensysteem niet kan werken, omdat verweerster niet werkt met een urenregistratiesysteem. Werknemers van verweerster hebben een bepaalde ruimte om binnen aangegeven werkuren en in overleg met hun leidinggevenden hun werktijd in te vullen. De werkzaamheden van verweerster laten zich afhankelijk van de functie soms wel en soms niet flexibel inrichten. Indien een werknemer voor zijn werk meer afhankelijk is van het werk van anderen, wordt de flexibiliteit in de regel minder. Dit geldt voor alle werknemers, ongeacht of zij voltijd of deeltijd werken. Een urenregistratiesysteem past niet in de flexibiliteit die verweerster van de werknemers vraagt en die door de werknemers zelf ook wordt gewenst. Het invoeren van een dergelijk systeem betekent de nodige investeringen en zou tevens instemming vergen van de ondernemingsraad. Deze heeft juist aangedrongen op meer flexibiliteit in plaats van een "prikklok". De investeringen in een dergelijk system wegen niet op tegen de eventuele baten daarvan.

  

3.23 De Commissie volgt verweerster niet in haar stelling, nu het invoeren van een jaarurensysteem niet betekent dat er een urenregistratiesysteem (de zogenaamde prikklok) ingevoerd dient te worden. Verweerster kan met een jaarurensysteem haar werkzaamheden blijven inroosteren en uitvoeren zoals zij dat tot op heden heeft gedaan. Zij hoeft in het geval van verzoeker slechts aan het begin van het jaar het voor hem voor dat jaar geldende aantal extra vrije uren in te boeken.

 

3.24 Op grond van het voorgaande concludeert de Commissie dat verweerster de Commissie er niet van heeft overtuigd dat het jaarurensysteem geen werkbaar alternatief is voor verweerster. De Commissie is dan ook van oordeel dat nu sprake is van een alternatief dat niet onderscheidmakend is, het middel niet noodzakelijk is om het doel te bereiken. Het onderscheid op grond van arbeidsduur is dan ook niet objectief gerechtvaardigd. Verweerster maakt derhalve jegens verzoeker onderscheid op grond van arbeidsduur door hem geen compensatie te geven voor de erkende feestdagen in een jaar die op zijn vrije dag, de maandag, vallen, zoals verboden in artikel 7:648 BW.

 

 

4 Oordeel

 

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat Shell Global Solutions International B.V. jegens . . . .  verboden onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.

 

Aldus gegeven te Utrecht op 12 augustus 2011 door mr. C.A. Goudsmit, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. N. Günes, secretaris.

 

mr. C.A. Goudsmit                                       

namens deze,                        

mr. E.J.M. Hofhuis                      

Commissielid                         

 

mr. N. Günes

namens deze,

mr. drs. J.W. Nieuwboer

Secretaris