Oordeel

2012-148

 

Datum: 6 september 2012

Dossiernummer: 2012-0129

 

Oordeel in de zaak van

 

[. . . ]

wonende te [. . . ], verzoekster

 

tegen

 

Cassandra Nederland Limited

gevestigd te Cardiff, Verenigd Koninkrijk, verweerster

 

 

1 Procesverloop

 

1.1 Bij verzoekschrift van 6 maart 2012, dat op 7 maart 2012 is ontvangen, heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens haar onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij haar ontslag tijdens proeftijd. Bij brief van 21 mei 2012, die op 25 mei 2012 is ontvangen, heeft verzoekster de Commissie tevens gevraagd te onderzoeken of verweerster in strijd heeft gehandeld met het verbod van victimisatie.

 

1.2 Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:

• e-mail van verweerster van 18 juni 2012;

• brief van verzoekster van 27 juni 2012.

 

1.3 De Commissie heeft, met instemming van partijen, besloten om geen zitting te houden. De Commissie heeft het onderzoek op 20 juli 2012 gesloten.

 

 

2 Feiten

 

2.1 Verzoekster is besmet met het Human Immunodeficiency Virus (menselijk immuundeficiëntievirus; hierna: hiv-virus). Als iemand daarmee is besmet, wordt ook wel gesproken over seropositiviteit. In het navolgende wordt met beide termen op dezelfde aandoening geduid.

 

2.2 Verweerster is een in het Verenigd Koninkrijk ingeschreven private limited company. Zij exploiteert in Nederland een café-restaurant onder de naam [. . .].

 

2.3 Verzoekster is op 1 november 2011 bij verweerster in dienst getreden als medewerker in de bediening en in de afwaskeuken van [. . .]. Zij heeft niet verteld dat zij hiv-positief is.

 

2.4 Verweerster vernam op 15 november 2011 dat verzoekster seropositief is. De directeur van verweerster vroeg verzoekster diezelfde dag of dat zo was en vroeg haar om een gezondheidsverklaring te overleggen van de huisarts, waaruit zou blijken dat dit niet zo was.

 

2.5 Verzoekster heeft de verklaring van de huisarts niet overgelegd. Verzoekster kwam op 17 november 2011 op het werk, waar zij vernam dat zij kon vertrekken omdat zij de gezondheidsverklaring nog niet had overgelegd.

 

2.6 Verweerster heeft op 14 december 2011 een ontslagbrief gestuurd naar verzoekster. Hierin staat: “[Verzoekster] heeft van 1 november tot 16 november proef gewerkt in de bediening in het restaurant maar door ziekte kon zij haar werk niet voortzetten in ons restaurant, ondanks de enkele uren die ze werkte per dag. Dat is in onderling overleg besloten.“

 

 

3 Beoordeling van het verzoek

 

3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte bij het ontslag van verzoekster. Tevens ligt ter beoordeling de vraag voor of verweerster in strijd heeft gehandeld met het verbod op victimisatie.

 

Handicap of chronische ziekte?

 

3.2 Verzoekster is besmet met het hiv-virus. Naar de huidige medische inzichten is genezing van een hiv-infectie niet mogelijk. Hiv-remmers, toegediend in een zogenoemde combinatietherapie, remmen de aanmaak van hiv sterk, maar ze doen niets tegen geïnfecteerde cellen. Er blijven dus altijd virussen in het lichaam aanwezig (zie onder meer de LCI-richtlijn Hiv-infectie van het Centrum voor infectieziektebestrijding, RIVM.). Naar het oordeel van de Commissie is een hiv-besmetting een chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ (zie ook CGB 31 januari 2012, 2012-20, overwegingen 3.6 en 3.7). Verzoekster kan derhalve een beroep doen op de bescherming van de WGBH/CZ.

 

Verboden onderscheid bij ontslag?

 

3.3 Ingevolge artikel 4, aanhef, en onderdeel b, van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) in samenhang met artikel 1 WGBH/CZ, is onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte verboden bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ontslag tijdens proeftijd valt hieronder.

 

3.4 De Commissie overweegt dat een werkgever en werknemer bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst een proeftijd kunnen afspreken (artikel 7:652 Burgerlijk Wetboek). Beide partijen kunnen de arbeidsovereenkomst in de proeftijd met onmiddellijke ingang opzeggen. Een werkgever mag deze bevoegdheid niet gebruiken om de arbeidsverhouding te beëindigen om redenen die onverenigbaar zijn met het doel van de proeftijd. Het is vaste rechtspraak dat een werkgever de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd niet mag misbruiken. Van zodanig misbruik is, aldus de Hoge Raad, sprake indien moet worden aangenomen dat de beëindiging berustte op discriminatie (HR 13 januari 1995, LJN ZC1607, NJ 1995, 430, m.nt. P.A. Stein en zie ook Ktr. Utrecht, 27 november 2008, LJN BH0827, JAR 2009, 4). In het verlengde hiervan handelt een werkgever die de opzeggingsbevoegdheid tijdens de proeftijd aanwendt om een werknemer te ontslaan vanwege een handicap of chronische ziekte in strijd met artikel 4, aanhef en onderdeel b, WGBH/CZ.

 

3.5 Een werkgever handelt niet in strijd met de WGBH/CZ als een werknemer tijdens de proeftijd niet geschikt blijkt voor de functie en als dit gebaseerd is op objectieve en zakelijke criteria. Deze criteria kunnen ook verband houden met de handicap of chronische ziekte van een werknemer. Dit is het geval als een werknemer vanwege zijn handicap of chronische ziekte wezenlijke taken van de functie niet kan uitvoeren. Is sprake van ongeschiktheid van de werknemer vanwege een handicap of chronische ziekte, dan dient de werkgever onderzoek te verrichten naar de beperkingen van de werknemer en naar de vraag of de werknemer de functie wel kan uitoefenen met een doeltreffende aanpassing (vergelijk CGB 13 augustus 2012, 2012-141, overweging 3.10 en 3.11).

 

3.6 In artikel 10 WGBH/CZ is de bewijslastverdeling tussen partijen geregeld. Deze luidt dat het aan de verzoekende partij is om in rechte feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Als de verzoeker daarin slaagt, dient de verwerende partij te bewijzen dat niet in strijd is gehandeld met de WGBH/CZ.

 

3.7 Verzoekster heeft gesteld dat zij is ontslagen vanwege haar chronische ziekte. Verweerster heeft dit niet betwist. De Commissie is van oordeel dat verzoekster met de ontslagbrief van 14 december 2011 en de gebeurtenissen zoals omschreven in 2.3 tot en met 2.5 feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat zij vanwege haar chronische ziekte is ontslagen. De Commissie zal beoordelen of verweerster bewijst dat zij niet in strijd met de WGBH/CZ heeft gehandeld.

 

3.8 Verweerster heeft twee argumenten als verweer naar voren gebracht. Het eerste argument is dat zij het verzoekster kwalijk neemt dat zij heeft verzwegen dat zij met het hiv-virus is besmet. Het tweede is dat haar klanten zullen wegblijven als zij een persoon die seropositief is in dienst houdt.

De Commissie is van oordeel dat beide argument geen doel treffen.

 

3.9 Ten aanzien van het eerste argument geldt dat op een werknemer niet de verplichting rust om melding te maken van een ziekte. Dit is alleen anders als de werknemer weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat de ziekte relevant is voor de uitoefening van de functie. Als een ziekte niet van invloed is op de uitvoering van de functie, kan een werkgever niet verwachten dat een werknemer hiervan melding maakt. Ook de Hoge Raad betracht vanouds grote terughoudendheid bij het aannemen van verzwijging van een ziekte door een sollicitant als grondslag voor beëindiging van een arbeidsverhouding (vergelijk HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507, TvGR 1983, 10). Gesteld noch gebleken is dat verzoekster vanwege haar ziekte de functie niet kon uitvoeren. Verweerster kon derhalve niet van verzoekster verlangen dat zij melding maakte van haar ziekte. Het verwijt dat verzoekster haar ziekte niet heeft verteld, treft derhalve geen doel.

 

3.10 In het tweede argument leest de Commissie dat verweerster hiermee doelt op angst van klanten voor besmetting met het hiv-virus door verzoekster. Hiv is een overdraagbare aandoening. Echter, bij het naleven van de normale, op de Arbowetgeving gebaseerde veiligheids- en hygiënemaatregelen is de kans op besmetting niet aanwezig (vgl. Rechtbank Utrecht, sector kanton, 28 januari 2005, LJN AS6427, r.o. 5 en CGB 31 januari 2012, 2012-20, overweging 3.18). Het is niet gebleken dat de werkzaamheden van verzoekster zodanig zijn, dat het naleven van de geldende veiligheids- en hygiënevoorschriften voor restaurants, niet volstaan voor een goede en veilige uitoefening van de functie. Het argument van verweerster van mogelijke besmetting van gasten met het hiv-virus slaagt dan ook niet. Voor zover verweerster met het argument bedoelt dat bezoekers wegblijven vanwege mogelijke antipathieën jegens personen met een dergelijke chronische ziekte, overweegt de Commissie dat verweerster hiermee zou anticiperen op mogelijke bevooroordeelde reacties van klanten. Op basis daarvan mag zij werknemers met een handicap of chronische ziekte echter niet weren. De gelijkebehandelingswetgeving is bedoeld om (onder andere) werknemers te beschermen tegen vooronderstellingen en vooroordelen die (mogelijk) leven bij anderen (zie ook CGB 7 september 2009, 2009-88, overweging 3.19). Voor zover verweerster zou anticiperen op gissingen en verwachtingen bij klanten kan dit niet dienen als bewijs dat verweerster niet in strijd met de WGBH/CZ heeft gehandeld.

 

3.11 Tenslotte overweegt de Commissie dat gesteld noch gebleken is dat een wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid aan de orde is. De Commissie komt dan ook tot het oordeel dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van chronische ziekte bij de beëindiging van de arbeidsverhouding met haar.

 

Victimisatie?

 

3.12 In artikel 9a WGBH/CZ is bepaald dat het is het verboden personen te benadelen wegens het feit dat zij in of buiten rechte een beroep hebben gedaan op deze wet. Dit is het zogenoemde victimisatieverbod. Dit verbod ziet er op toe dat het iemand niet aangerekend wordt dat hij/zij gebruik heeft gemaakt van het klachtrecht, bijvoorbeeld door een verzoek om een oordeel bij de Commissie in te dienen.

 

3.13 Inzake victimisatie gelden de algemene bepalingen van het bewijsrecht van artikel 150 tot en met 155 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). De hoofdregel is neergelegd in artikel 150 Rv en die luidt: de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Het is dan ook in beginsel aan verzoekster om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van victimisatie door verweerster (vergelijk CGB 16 februari 2011, 2011-23, overweging 3.6 en CGB 19 december 2006, 2006-250, overweging 3.23).

 

3.14 Verzoekster stelt dat de directeur van verweerster haar heeft benadeeld omdat zij een verzoek bij de Commissie heeft ingediend. Het nadeel bestaat eruit dat hij veel mensen heeft verteld van haar hiv-besmetting wat haar naam schaadt en haar kansen op een baan vermindert. Zij was een keer in een café dat eveneens in eigendom van verweerster is. De directeur van verweerster was daar toen ook en zei tegen haar dat ze met de zaak bij de Commissie moest stoppen. Hij wilde niet in een kwaad daglicht worden gezet. Hij bleef hierover doorgaan totdat klanten vroegen op te houden omdat dit volgens hen niet iets was dat in het openbaar besproken zou moeten worden. Verweerster heeft tegen verzoekster gezegd dat het andere personeel heeft aangegeven te zullen vertrekken als verzoekster terug zou komen op het werk. Dit betekent dat verweerster met hen over de ziekte van verzoekster heeft gesproken, aldus verzoekster.

 

3.15 Verweerster betwist dat sprake is van victimisatie. De directeur van verweerster heeft verklaard dat hij op goede voet stond met verzoekster en haar zoveel mogelijk heeft geholpen. De directeur hield daar mee op omdat zij leugens over hem heeft verspreid, zoals dat hij over haar ziekte zou hebben gesproken. Verzoekster komt regelmatig in de horecagelegenheden van verweerster en ze praat juist zelf over haar ziekte.

 

3.16 De Commissie overweegt dat verweerster verzoeksters stellingen gemotiveerd heeft weersproken. Verzoekster heeft haar stellingen niet onderbouwd met bewijs. Gelet hierop is de Commissie van oordeel dat verzoekster niet heeft bewezen dat verweerster haar heeft benadeeld omdat zij bij de Commissie een klacht heeft ingediend. De Commissie oordeelt daarom dat verweerster jegens verzoekster niet in strijd heeft gehandeld met het victimisatieverbod van artikel 8a AWGB.

 

 

4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat Cassandra Nederland Limited jegens [. . .]:

• verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte bij het beëindigen van een arbeidsverhouding;

• niet in strijd heeft gehandeld met het verbod op victimisatie.

Aldus gegeven te Utrecht op 6 september 2012 door mr. D.C. Houtzager, voorzitter van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. S.B. Hester, secretaris.

 

 

mr. D.C. Houtzager 

mr. S.B. Hester