Oordeel

2013-39

 

Datum: 28 maart 2013

Dossiernummer: 2012-0553

 

Oordeel in de zaak van

 

[. . . ]

wonende te [. . . ], verzoekster

 

tegen

 

Arpi Dordrecht B.V. (h.o.d.n. Esprit)

gevestigd te Dordrecht, verweerster

 

 

1 Procesverloop

 

1.1

 Bij verzoekschrift van 28 september 2012, dat op dezelfde dag is ontvangen, heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens haar onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt door haar af te wijzen voor de functie verkoper omdat verweerster haar te oud vond.

 

1.2 

Op 1 oktober 2012 is de Wet College voor de Rechten van de Mens (WCRM) in werking getreden. Bij deze wet is het College voor de Rechten van de Mens (hierna:

het College) opgericht, dat de taken en bevoegdheden van de Commissie overneemt. Artikel 37 WCRM bepaalt dat het College de behandeling voortzet van schriftelijke verzoeken om een oordeel die op 1 oktober 2012 nog niet zijn afgehandeld doorde Commissie. Verder bepaalt artikel 35 WCRM dat de benoemingen van de (plaatsvervangende) leden van de Commissie per 1 oktober 2012 van rechtswege gewijzigd zijn in benoeming tot (plaatsvervangende) leden van het College. Omdat het onderhavige verzoek om een oordeel op 1 oktober 2012 nog niet was afgehandeld door de Commissie, is vanaf die datum dan ook het College bevoegd de behandeling ervan voort te zetten.

 

1.3

 Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:

• e-mail van verzoekster van 15 oktober 2012;

• e-mail van verzoekster van 25 oktober 2012;

• verweerschrift ontvangen op 6 november 2012.

 

1.4

 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2013, waar verzoekster en verweerster, vertegenwoordigd door [. . .], retailmanager, zijn verschenen.

 

 

2 Feiten

 

2.1

 Verzoekster, 25 jaar oud, heeft bij verweerster gesolliciteerd op de functie verkoper. Dit betrof een open sollicitatie. Verweerster is een detailhandel in dames-, heren- en kinderkleding.

 

2.2 

Op 21 september 2012 heeft een sollicitatiegesprek plaatsgevonden tussen verzoekster en de bedrijfsleider.

 

2.3 

Op 25 september 2012 heeft de bedrijfsleider de voicemail van verzoekster ingesproken en haar afgewezen voor de functie. In dit voicemailbericht heeft de bedrijfsleider onder andere gezegd: “maar helaas voor een weekendkracht ben je echt te oud en dus te duur voor ons, wij zijn op zoek naar iemand onder 23”.

 

2.4 

Na het horen van de voicemail heeft verzoekster telefonisch contact opgenomen met de bedrijfsleider en om uitleg gevraagd.

 

 

3 Beoordeling van het verzoek

 

3.1

 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de afwijzing van verzoekster voor de functie verkoper.

 

Wettelijk kader

 

3.2

 Ingevolge artikel 3, aanhef en onderdeel a, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) is het verboden om onderscheid op grond van leeftijd te maken bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

 

3.3

 In artikel 1 van de WGBL staat dat onder onderscheid wordt verstaan: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe. Van direct onderscheid is sprake indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. Van indirect onderscheid is sprake indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft.

 

Onderscheid?

 

3.4

 Tussen partijen is in geschil of onderscheid op grond van leeftijd is gemaakt. Verzoekster heeft hiertoe aangevoerd dat zij is afgewezen omdat zij te oud is. Tijdens het sollicitatiegesprek heeft de bedrijfsleider naar haar leeftijd gevraagd. Toen verzoekster aangaf dat zij 25 jaar is, heeft de bedrijfsleider geantwoord dat zij met het hoofdkantoor moest bellen om na te vragen of verzoekster niet te oud is. Ook in het voicemailbericht waarin de bedrijfsleider verzoekster heeft laten weten dat ze is afgewezen, heeft de bedrijfsleider expliciet gezegd dat verzoekster te oud is. Toen verzoekster in het telefoongesprek dat daarop volgde zei dat ze om deze reden niet afgewezen mag worden, gaf verweerster aan dat ze iemand met meer ervaring zochten.

 

3.5

 Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat leeftijd geen rol heeft gespeeld bij de afwijzing. Verweerster is altijd op zoek naar de juiste balans tussen ervaring, talent en flexibiliteit. In dit geval was verweerster op zoek naar jonge schoolverlaters die flexibel als oproepkracht kunnen worden ingezet, waarbij ook wordt gekeken naar het uurloon en de totale loonsom van de betreffende winkel. Verweerster heeft voorts gesteld dat de woordkeuze van haar bedrijfsleider in het voicemailbericht wat ongelukkig was.

 

3.6 

Verzoekster heeft een schriftelijke uitwerking van het voicemailbericht van de bedrijfsleider ingebracht. Verweerster heeft de inhoud van dit bericht niet ontkend, maar heeft gesteld dat dit bericht het resultaat is van de combinatie van een onervaren bedrijfsleider en een ongelukkige woordkeuze. Het College acht de inhoud van dit bericht voldoende voor het oordeel dat sprake is van direct onderscheid op grond van leeftijd. Immers, de afwijzing wordt direct in verband gebracht met de leeftijd van verzoekster. Ook in geval het College verweerster volgt dat sprake is van een ongelukkige woordkeuze en dat eigenlijk bedoeld is dat verzoekster is afgewezen omdat ze niet in het team past gezien de personeelsopbouw en de totale loonkosten van dit filiaal, levert dit naar het oordeel van het College direct onderscheid op grond van leeftijd op. Immers, verweerster heeft toegelicht hiermee te bedoelen dat zij jonge schoolverlaters zoekt die flexibel en goedkoop zijn, te weten jonger dan 23 jaar zodat zij nog niet onder het wettelijk minimumloon vallen, zoals verzoekster. Ook in dit geval wordt er een direct verband gelegd tussen de leeftijd van verzoekster en de afwijzing.

 

Wettelijke uitzondering op het verbod van onderscheid?

 

Uitzondering in verband met arbeidsparticipatie jongeren?

 

3.7

 Verweerster zoekt schoolverlaters jonger dan 23 jaar die nog niet onder het wettelijk minimumloon vallen. Het College begrijpt dat verweerster hiermee een beroep doet op de uitzondering van artikel 7, eerste lid, onderdeel a, WGBL. Deze uitzondering houdt in dat het verbod van onderscheid niet geldt als het onderscheid is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voorzover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet.

 

3.8

 De voorganger van het College, de Commissie, heeft in haar advies ‘Te jong, te oud. Leeftijdsonderscheid in de supermarktbranche’ (CGB advies 14 februari 2006, 2006/2) geconcludeerd dat bij de keuze voor een jongere medewerker bij het aangaan van een arbeidsverhouding voor een functie waarvoor opleiding noch competenties zijn vereist, het verbod van onderscheid niet geldt, omdat het aangaan van de arbeidsverhouding is gebaseerd op de Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag en het Besluit Minimumjeugdloonregeling. Indien dit zich voordoet is de uitzondering van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, WGBL van toepassing.

 

3.9

 Gesteld noch gebleken is dat de functie van verkoper bij verweerster een functie betreft waarvoor opleiding noch competenties zijn vereist. Het College concludeert dan ook dat verweerster geen beroep kan doen op de uitzondering van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, WGBL, omdat niet is gebleken dat het een functie betreft die ongeschoold werk behelst (vergelijk CGB 10 januari 2011, 2011-4).

 

Algemene objectieve rechtvaardiging van het onderscheid?

 

3.10

 Verweerster doet voorts een beroep op de uitzondering van artikel 7, eerste lid onder c, van de WGBL. Daarin is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd.

 

3.11 

Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat is ingezet om dit doel te bereiken. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin dat het voldoende zwaarwegend is, dan wel dat het beantwoordt aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel heeft voorts geen discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in een evenredige verhouding staat tot het doel. Als aan deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid op grond van leeftijd geen strijd op met de WGBL.

 

3.12

 Verweerster heeft aangevoerd dat zij probeert om het personeelsbestand een juiste afspiegeling te laten zijn van de klantengroep en de maatschappij, in alle leeftijdscategorieën en ook, zoals verweerster ter zitting heeft gesteld, een goede verhouding in geslacht, afkomst en dergelijke. Verweerster heeft ter zitting toegelicht dat dit mede is om de doelgroep beter te bereiken. Voorts wil verweerster op deze manier de loonkosten beheersen omdat in het betreffende filiaal nog veel mensen op de payroll staan. Zoals verweerster ter zitting stelde, kan zij twee jongeren die nog niet onder het minimumloon vallen aannemen voor de prijs van één oudere werknemer. Het College leidt hieruit af dat verweerster haar concurrentiepositie wil beschermen door allereerst de personeelskosten te beheersen en daarnaast door haar product zo goed mogelijk te verkopen door aan te sluiten bij de doelgroep.

 

Beheersen loonkosten

 

3.13

 Het College is van oordeel dat dit doel voldoet aan een werkelijke behoefte van verweerster. Omdat dit doel ook geen discriminerend oogmerk heeft, is dit doel legitiem.

 

3.14

 Naar het oordeel van het College kan het middel, het stellen van een leeftijdsgrens tot 23 jaar voor de functie weekendkracht verkoper, bijdragen aan dit doel. Immers, de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag is van toepassing op werknemers van 23 jaar en ouder. Voor personeel jonger dan 23 jaar geldt een lager minimumloon, zoals vastgelegd in het Besluit Minimumjeugdloonregeling. Het middel is dan ook passend.

 

3.15

 Het College is van oordeel dat het middel niet noodzakelijk is. Het maken van onderscheid op grond van leeftijd kan in zijn algemeenheid niet worden gerechtvaardigd uitsluitend op grond van budgettaire overwegingen. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG), sinds 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), van de Hoge Raad (HR), alsook van de voorganger van het College, de Commissie, volgt dat een beroep op kostenoverwegingen slechts in uitzonderlijke gevallen kan leiden tot een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid (zie onder meer: HvJEU 21 juli 2011, nr.C-159/10 en C-160/10, r.o. 74 (Fuchs en Köhler), HR 24 april 1992, NJ 1992, 689 en CGB 7 augustus 2012, oordeel 2012-137, overweging 3.8). De stelling van verweerster dat na de verhuizing van het desbetreffende filiaal naar een kleiner pand te veel mensen op de payroll staan, is naar het oordeel van het College onvoldoende om te concluderen dat hier sprake is van een uitzonderlijke situatie en dat het middel noodzakelijk is om het doel te bereiken.

 

Verhogen verkoop door aan te sluiten bij de doelgroep

 

3.16 

Het komt het College niet onaannemelijk voor dat dit doel voldoet aan een werkelijke behoefte van verweerster en nu dit doel ook geen discriminerend oogmerk heeft, is het doel legitiem.

 

3.17

 Het College is van oordeel dat het door verweerster gekozen middel noch geschikt noch noodzakelijk is om dit doel te bereiken. Verweerster gaat ervan uit dat het personeel een goede afspiegeling moet zijn van de klantengroep en de maatschappij om de doelgroep beter te kunnen bereiken. Hiermee gaat verweerster voorbij aan de kwaliteiten van een kandidaat die los staan van de leeftijd. Zoals het College, en zijn voorganger de Commissie, eerder heeft overwogen, is het koppelen van competenties of eigenschappen aan een bepaalde leeftijd, leeftijdscategorie of levensfase, al snel generaliserend en gebaseerd op vooroordelen ten aanzien van leeftijd. Niet valt in te zien dat iemand die buiten de leeftijdsindicatie valt, om die reden niet kan bijdragen aan het doel van verweerster. Verweerster heeft dit ook niet onderbouwd. Dat betekent dat het middel niet geschikt is om het doel te bereiken (zie onder meer CGB-advies/2005/06, p. 14 en CGB 4 september 2012, 2012-147, overweging 3.11). Tevens ziet het College niet in waarom het behoren tot een bepaalde leeftijdscategorie noodzakelijk is om het doel te bereiken. Verweerster kan haar doel ook bereiken door het stellen van competentie-eisen en/of eigenschappen die voor de uitoefening van de functie van belang zijn. Op deze wijze hanteert zij een middel dat niet onderscheidmakend is.

 

Conclusie

 

3.18 

Op grond van voorgaande komt het College tot de conclusie dat geen sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het leeftijdsonderscheid dat jegens verzoekster is gemaakt. Verweerster heeft naar het oordeel van het College dan ook verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door verzoekster af te wijzen voor de functie van verkoper.

 

 

4 Oordeel

 

Het College voor de Rechten van de Mens spreekt als zijn oordeel uit dat

Arpi Dordrecht B.V. (h.o.d.n. Esprit) jegens [. . . ] verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de afwijzing voor de functie van verkoper.

Aldus gegeven te Utrecht op 28 maart 2013 door mr. C.A. Goudsmit, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. C.S. de Waal, secretaris.

 

 

mr. C.A. Goudsmit 

namens deze,

mr. D.C. Houtzager

collegelid

mr. C.S. de Waal