Oordeel

2013-46

 

 

Datum: 15 april 2013

Dossiernummer: 2012-0626

 

 

Oordeel in de zaak van

 

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

 

tegen

 

Duifhuizen Lederwaren B.V.

gevestigd te Oud-Beijerland, verweerster

 

 

1 Procesverloop

 

1.1

 Bij verzoekschrift van 29 november 2012, dat op 30 november 2012 is ontvangen, heeft verzoekster het College voor de Rechten van de Mens, hierna: het College, gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens haar (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in de zin van seksuele intimidatie.

 

1.2

 Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:

- e-mail van verzoekster van 7 januari 2013;

- verweerschrift van 5 februari 2013;

- twee brieven van verzoekster, ontvangen op 27 februari 2013.

 

1.3 

Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 maart 2013 waar verzoekster en verweerster zijn verschenen. Verzoekster was vergezeld van haar vader, [. . . .], en haar moeder, [. . . .]. [. . . .] trad tevens op als getuige. Verweerster werd vertegenwoordigd door [. . . .], directeur, die werd vergezeld door [. . . .], personeelsmanager, [. . . .], boekhouder bij verweerster en vertrouwenspersoon, [. . . .], verkoopmedewerker filiaal [. . . .], en [. . . .], vestigingsmanager filiaal [. . . .].

 

1.4

 Na de zitting zijn de volgende stukken gewisseld:

- brief van verweerster van 8 maart 2013 met een kopie van haar bedrijfsreglement en klachtenregeling ongewenste omgangsvormen;

- brief van verzoekster van 16 maart 2013, ontvangen op 19 maart 2013.

 

1.5

 Het College heeft het onderzoek op 19 maart 2013 gesloten.

 

 

2 Feiten

 

2.1

 Verzoekster is op 18 juli 2011 bij verweerster in dienst getreden als oproepkracht verkoopmedewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Deze is op 17 januari 2012 verlengd en op 17 januari 2013 van rechtswege geëindigd.

 

2.2

 Verweerster exploiteert 26 winkels in lederwaren en reisartikelen.

 

2.3

 Verzoekster is op 7 september 2012 betrokken bij een auto-ongeluk. Op 13 november 2012 is verzoeksters eerste werkdag, in het kader van haar re-integratie. Zij wordt tewerkgesteld in verweersters filiaal in [. . . .]. Op deze dag voeren verzoekster en de vestigingsmanager van het filiaal een gesprek.

 

2.4

 De vestigingsmanager stuurt op de avond van 13 november 2012 aan verzoekster een sms die luidt: “Is het meegevallen? Nu lekker uitrusten. Wil je mij laten weten hoe het gaat. Liefs ons.” De volgende avond om 23.08 uur stuurt hij een sms die luidt: “Als je niet kan slapen denk maar aan mij dan slaap je zeker lekker, misschien. Ik denk aan je. Liefs.”

 

2.5

 Verzoekster meldt zich na 13 november 2012 weer volledig ziek.

 

2.6

 Verzoekster neemt op 20 november 2012 contact op met de vertrouwenspersoon van verweerster. Zij klaagt bij hem over seksuele intimidatie door de vestigingsmanager op 13 november 2012. Op 22 november 2012 voeren verzoekster en de vertrouwenspersoon een gesprek.

 

2.7

 Op 23 november 2012 voert verzoekster een gesprek met de vertrouwenspersoon, de directeur en de personeelsmanager. Op 26 november 2012 vindt een gesprek plaats tussen de vertrouwenspersoon, de personeelsmanager en de vestigingsmanager.

 

2.8

 Op 27 november 2012 vindt een gesprek plaats onder leiding van de vertrouwenspersoon tussen verzoekster en de vestigingsmanager. Daarbij is ook de personeelsmanager aanwezig.

 

2.9

 Op 5 december 2012 stuurt verweerster de vestigingsmanager van het filiaal [. . . .] een brief, die is ondertekend door de vertrouwenspersoon en de personeelsmanager. In die brief staat onder meer:

“[…] [verzoekster] heeft aangegeven dat zij tijdens het werk [..] door jou is aangeraakt en later telefoontjes en/of sms’jes heeft ontvangen. Deze aanraking en dit contact is met je besproken. Deze benadering is door [verzoekster] ervaren als zeer onprettig en ongewenst. […]Je hebt aangegeven dat je je achteraf realiseert dat dit als onprettig kan worden ervaren. Je hebt aangegeven dat je niet de intentie had of hebt om [verzoekster] sexueel te benaderen en dat dit alles uitsluitend uit een meeleven gebeurde.

In dit gesprek hebben wij je duidelijk gemaakt dat een ander de benadering dus duidelijk anders kan ervaren. Dit gedrag is dus onwenselijk en mag ook niet meer voorkomen. Je gaf aan dat dit alleen is gebeurd uit een amicaliteit en een meeleven en dat je in het vervolg je gedrag en handelen richting [verzoekster] en de andere personeelsleden zult aanpassen en zult onthouden van aanrakingen. Ook is afgesproken dat met de andere personeelsleden wordt besproken of ze je bejegening ook als onprettig ervaren.”

De vestigingsmanager heeft deze brief onder protest getekend, met de opmerking: “Aanrakingen, ben ik mij niet van bewust.” Verweerster stuurt van deze brief geen kopie naar verzoekster.

 

2.10

 Verzoekster overhandigt verweerster op 21 december 2012 een brief waarin onder meer staat: “Bij deze wil ik u mede delen dat ik om bij u bekende reden, mijn dienstverband wil beëindigen met ingang van 17 januari 2013.”

 

3 Beoordeling van het verzoek

 

3.1

 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in de zin van seksuele intimidatie door de vestigingsmanager. Tevens ligt de vraag voor of verweerster (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de arbeidsomstandigheden door de wijze waarop zij een klacht van verzoekster heeft behandeld. Tenslotte ligt de vraag voor of verweerster (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door geen nieuwe arbeidsovereenkomst met verzoekster aan te gaan.

 

Juridisch kader

 

3.2

 Een werkgever mag geen onderscheid maken op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden en evenmin bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Dit is neergelegd in artikel 7:646, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW).

 

3.3

 Het zesde lid van artikel 7:646 BW bepaalt dat het verbod van direct onderscheid op grond van geslacht mede inhoudt een verbod op seksuele intimidatie. Onder seksuele intimidatie wordt volgens artikel 7:646, achtste lid, BW verstaan: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie, dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd. Seksuele intimidatie kan worden gekwalificeerd als een bijzonder ernstige vorm van discriminatoire bejegening (vergelijk CGB

27 oktober 2011, 2011-156, overweging 3.6, en CGB 22 juni 2011, 2011-96, r.o. 3.7).

 

3.4 

Het handelen van werknemers die namens een werkgever gezag uitoefenen kan rechtstreeks worden toegerekend aan de werkgever (Kamerstukken II 2002-2003, 28770, nr. 5, p. 28; zie ook CGB 27 oktober 2011, 2011-156, overweging 3.7).

 

3.5

 Het verbod van onderscheid bij de arbeidsomstandigheden houdt mede in dat klachten over discriminatie zorgvuldig moeten worden behandeld (zie onder meer: CGB 5 juni 2012, 2012-101, overweging 4.3, en CGB 5 april 2011, 2011-47, overweging 3.2).

 

3.6

 Een besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen is een besluit betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst (zie College voor de Rechten van de Mens 28 januari 2013, 2013-7, overweging 3.4, en CGB 23 maart 2004, 2004-26, overweging 6.4). Een besluit van verweerster om geen nieuwe arbeidsovereenkomst met verzoekster aan te gaan kan dan ook worden getoetst aan artikel 7:646, eerste lid, BW.

 

3.7

 Het College behandelt de in 3.1 genoemde rechtsvragen apart. Als eerste wordt beoordeeld of sprake is geweest van seksuele intimidatie. Daarna is de vraag aan de orde of verweerster een klacht over seksuele intimidatie zorgvuldig heeft behandeld. Tenslotte beoordeelt het College of verweerster (verboden) onderscheid heeft gemaakt door geen (nieuwe) arbeidsovereenkomst met verzoekster aan te gaan.

 

Seksuele intimidatie?

 

3.8

 Verzoekster stelt het volgende. Op 13 november 2012 gaat zij weer voor het eerst een paar uur werken, nadat zij was uitgevallen vanwege de gevolgen van een auto-ongeluk. De vestigingsmanager wil met haar praten en zij gaan daarvoor naar een tafel met stoelen in het magazijn achter de winkel. De vestigingsmanager doet de deur van het magazijn naar de winkel dicht en gaat naast verzoekster zitten. Als verzoekster zegt dat zij pijn heeft en naar huis wil, zegt hij dat hij haar wil troosten. Hij omhelst verzoekster en gaat daarbij met zijn neus door haar haar. Hij gaat met zijn hand over haar been en zijn hand gaat steeds hoger. Als verzoekster zegt dat zij naar huis wil zegt hij: “Blijf toch”. Verzoekster gaat dan naar huis. Zij is helemaal van streek. Vervolgens stuurt de vestigingsmanager haar de onder 2.4 vermelde sms-en en belt de vestigingsmanager verzoekster naar haar zeggen dagelijks op en zegt dan dingen als “Ik mis je” en “Ik wil wel weten hoe het is om met jou in bed te liggen” en “Ik zou wel met je onder de douche willen staan”.

 

3.9

 Verzoekster klaagt over het gedrag van de vestigingsmanager. Onbetwist is dat hij verzoeksters leidinggevende was. Gelet op hetgeen in 3.4 is overwogen kan het gedrag van de vestigingsmanager rechtstreeks aan verweerster worden toegerekend.

 

3.10

 Het College overweegt dat de vertrouwenspersoon ter zitting heeft verklaard dat verzoekster bij hem op 20, 23 en 27 november 2012 dezelfde weergave van de gebeurtenissen op 13 november 2012 heeft gegeven als hiervoor vermeld. Ook de vader van verzoekster heeft ter zitting verklaard dat zijn dochter de avond van 13 november 2012 op voormelde wijze over de gebeurtenissen van die dag heeft verteld. Daarmee is sprake van een consistente weergave van de gebeurtenissen door verzoekster. Verder heeft verzoekster de onder 2.4 vermelde sms-berichten van de vestigingsmanager overgelegd. De vestigingsmanager erkent dat hij die sms-berichten naar verzoekster heeft gestuurd. De vestigingsmanager betwist de door verzoekster geschetste feitelijkheden niet met zoveel woorden. Hij verklaart dat hij zich niet precies kan herinneren wat er op 13 november 2012 is gebeurd. Hij zegt dat het zo gegaan kan zijn als verzoekster heeft gezegd. Hij erkent dat hij, om te troosten, verzoekster kan hebben aangeraakt. De moeder van verzoekster heeft ter zitting als getuige verklaard dat zij de vestigingsmanager telefonisch dingen als “Ik mis je”, “Ik wil wel weten hoe het is om met jou in bed te liggen” en “Ik zou wel met je onder de douche willen staan” tegen haar dochter heeft horen zeggen toen zij naast haar dochter zat. De vestigingsmanager heeft erkend dat hij uit amicaliteit bepaalde opmerkingen en grapjes kan hebben gemaakt. Als iemand zegt “Ik kom net onder de douche vandaan”, dan maakt hij een grapje als: “Joh, ik kom wel even langs om je af te drogen”. Hij heeft verklaard dat hij zoiets ook tegen verzoekster kan hebben gezegd. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerster hiermee onvoldoende heeft weersproken dat de gebeurtenissen zich hebben voorgedaan zoals verzoekster die geschetst heeft. Voor de beantwoording van de vraag of de vestigingsmanager en daarmee verweerster zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie, gaat het College uit van de weergave die verzoekster van de gebeurtenissen heeft gegeven.

 

3.11

 Het College stelt vast dat partijen de feiten verschillend duiden. Verzoekster stelt dat sprake is van seksuele intimidatie. Zij voelde zich ook bedreigd. De vestigingsmanager verklaart dat hij zich van geen kwaad bewust is. Zijn gedrag is amicaal bedoeld en hij heeft alleen willen troosten. De vestigingsmanager heeft opgemerkt dat hij soms een grapje maakt, maar dat hij daar niets mee bedoelt.

Hij is zich er niet van bewust dat zijn gedrag ongepast kan overkomen en heeft aangegeven nooit de intentie te hebben gehad om verzoekster te kwetsen of te intimideren. Hij heeft zijn excuses aangeboden voor het gedrag dat verzoekster vervelend heeft gevonden.

 

3.12

 Het College overweegt als volgt. Het is in het algemeen niet gepast dat een leidinggevende een ondergeschikte omhelst en opzettelijk haar been aanraakt. Of dergelijk gedrag moet worden aangemerkt als seksuele intimidatie, hangt af van de omstandigheden. Het geschetste verbale en non-verbale gedrag van de vestigingsmanager ten opzichte van verzoekster heeft naar het oordeel van het College onmiskenbaar een seksuele lading. Het gedrag op 13 november 2012 vond bovendien plaats in een ruimte met een gesloten deur. Onbetwist is dat het werken op 13 november 2012 verzoekster zwaar viel na ruim twee maanden afwezigheid als gevolg van een auto-ongeluk en onbetwist is ook dat zij pijn had. Zij kan in dat licht als kwetsbaar worden aangemerkt. Voorts heeft de vestigingsmanager veelvuldig contact gezocht met verzoekster, telefonisch en per sms. Een grapje dat hij heeft gemaakt betrof dat hij wel met verzoekster onder douche zou willen staan. Een sms-bericht had de tekst: “Als je niet kan slapen denk maar aan mij dan slaap je zeker lekker, misschien. Ik denk aan je. Liefs.” De vestigingsmanager heeft dit bericht laat in de avond gestuurd, om 23.08 uur.

De vestigingsmanager was niet alleen de leidinggevende van verzoekster, maar vervulde ook een rol in het contact voor wat betreft verzoeksters re-integratie.Hij stond dan ook op twee manieren in een machtspositie ten opzichte van verzoekster. Gelet op deze omstandigheden oordeelt het College dat het gedrag van de vestigingsmanager aangemerkt moet worden als gedrag met een seksuele connotatie dat als gevolg had dat verzoeksters waardigheid werd aangetast, in het bijzonder doordat voor haar een bedreigende situatie werd gecreëerd. Het gedrag van de vestigingsmanager moet daarom worden aangemerkt als seksuele intimidatie.

 

3.13

 Het College concludeert dat, nu vaststaat dat verzoekster seksueel geïntimideerd is door haar leidinggevende, verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Op het verbod van onderscheid in de zin van seksuele intimidatie is geen wettelijke uitzondering van toepassing. Het onderscheid is daarom verboden.

 

Zorgvuldige klachtbehandeling

 

3.14

 Zoals in 3.5 overwogen valt onder het verbod van discriminatie bij de arbeidsomstandigheden de plicht voor een werkgever om klachten over discriminatie zorgvuldig te behandelen. Een zorgvuldige klachtbehandeling vereist een deugdelijk en objectief onderzoek, met onder meer hoor en wederhoor. De werkgever moet, als dat mogelijk is, passende maatregelen treffen. Ook moet hij de uitkomst van het onderzoek terugkoppelen naar de klager. Het moet immers voor de klager duidelijk zijn wat er naar aanleiding van de klacht is ondernomen (zie onder meer: College voor de Rechten van de Mens 5 oktober 2012, 2012-159, overweging 3.20).

 

3.15 

Verzoekster heeft bij de vertrouwenspersoon geklaagd over het gedrag van de vestigingsmanager. Verweerster heeft verklaard dat zij dit als een klacht over discriminatie heeft opgevat. Gelet hierop zal het College hierna beoordelen of verweerster de klacht zorgvuldig heeft behandeld.

 

3.16

 Verzoekster stelt dat haar klacht over seksuele intimidatie niet zorgvuldig is afgehandeld. Verweerster heeft haar klacht wel snel opgepakt, maar verweerster heeft niets ondernomen na het gesprek op 27 november 2012 tussen verzoekster en de vestigingsmanager onder leiding van de vertrouwenspersoon. Verzoekster had verwacht dat de vestigingsmanager een waarschuwing zou krijgen, maar hij stond weer vrolijk in het filiaal te werken. Verzoekster ging na het gesprek met een naar gevoel naar huis. Het leek wel of zij iets verkeerd had gedaan. Zij heeft daarvan tijdens het gesprek niets gezegd omdat zij dat niet durfde. Na het gesprek heeft verzoekster contact opgenomen met de vertrouwenspersoon en aan hem gevraagd wat er zou gebeuren als zij niet meer in het filiaal in [. . . .] zou gaan werken. Daarop is gezegd dat zij gewoon terug moest naar dat filiaal. Anders zou haar arbeidsovereenkomst niet worden verlengd. Verzoekster wil dat niet. Zij is bang voor de vestigingsmanager.

 

3.17

 Het College overweegt dat verweerster de klacht van verzoekster adequaat heeft opgepakt. Zij heeft snel gesprekken gevoerd en daarbij hoor en wederhoor toegepast. Verweerster heeft maatregelen getroffen om eventueel ongewenst gedrag in de toekomst te voorkomen. Verweerster heeft de vestigingsmanager een officiële brief gestuurd waarin verweerster heeft aangegeven dat zijn gedrag onwenselijk is en niet meer mag voorkomen (zie 2.9). Verweerster vond het, in verband met de privacy, niet gepast een kopie van de brief aan de vestigingsmanager naar verzoekster te sturen. Onbetwist is dat de vertrouwenspersoon verzoekster heeft laten weten dat zij de brief kon inzien. Verzoekster heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Het komt het College niet onredelijk voor dat verweerster geen kopie van deze brief naar verzoekster heeft gestuurd om de genoemde privacyredenen. Verder heeft verweerster aan al haar personeel gevraagd of zij onheus gedrag door de vestigingsmanager hebben ervaren. Dit bleek niet het geval. Het College is van oordeel dat verweerster hiermee passende maatregelen heeft getroffen richting de vestigingsmanager.

 

3.18

 De vraag is of verweerster ook passende maatregelen heeft getroffen ten behoeve van verzoekster. Het gaat daarbij met name om de vraag of zij al dan niet weer zou hebben moeten samenwerken met de vestigingsmanager. Beide partijen zeggen dat verzoekster, aan het einde van het gesprek op 27 november 2012, heeft gezegd dat zij hierover nog contact zou opnemen met de vertrouwenspersoon. De lezingen van partijen over het vervolg zijn tegenstrijdig. Verzoekster zegt dat zij verweerster heeft gevraagd wat de consequenties zouden zijn als zij niet naar [. . . .] zou terugkeren. Zij zegt dat verweerster antwoordde dat dan haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Ter zitting heeft de vertrouwenspersoon verklaard dat hij tevergeefs op een telefoontje van verzoekster heeft gewacht. Verweerster stelt zich op het standpunt dat zij er daarom vanuit mocht gaan dat verzoekster er geen bezwaar tegen had om naar het betreffende filiaal terug te keren.

 

3.19

 Het College volgt bovengenoemde verklaring van verweerster niet. Die verklaring is immers niet in overeenstemming met wat in haar verweerschrift staat. Daarin schrijft verweerster: “Na het gesprek van 27 november 2012 vroeg [verzoekster] zelf wat de consequentie zou zijn als zij toch niet meer naar [. . . .] zou gaan. Hierop is uitgelegd dat als er geen plek is elders, wij ivm de economische situatie iemand niet over kunnen laten lopen en we het contract niet zouden kunnen verlengen.” Het College gaat er derhalve vanuit dat verzoekster na het gesprek op 27 november 2012 wel contact heeft opgenomen met verweerster en toen de vraag heeft voorgelegd wat de gevolgen zouden zijn als zij niet naar het filiaal in [. . . .] wilde terugkeren. Daarop is haar te kennen gegeven dat in dat geval haar contract niet zou worden verlengd. Het College overweegt dat dit er op neerkomt dat verweerster van verzoekster verlangde dat zij weer met de vestigingsmanager zou samenwerken, op straffe van het niet verlengen van haar arbeidsovereenkomst.

Het College is van oordeel dat dit in redelijkheid niet van verzoekster kon worden verlangd. Daar komt bij dat in een filiaal soms maar twee werknemers werken, wat betekent dat verzoekster ook alleen met de vestigingsmanager in zijn hoedanigheid van leidinggevende zou kunnen komen te werken. Verweerster heeft het College er niet van kunnen overtuigen dat er geen alternatieven waren voor verzoekster of de vestigingsmanager, zeker gelet op de omstandigheid dat verweerster meerdere filialen heeft. Evenmin is gebleken dat verweerster zich werkelijk heeft ingespannen om een alternatief voor verzoekster te zoeken.

 

3.20

 Nu verweerster heeft nagelaten een passende maatregel voor verzoekster te treffen, dan wel zich daarvoor in te spannen, is verweerster tekort geschoten in de klachtbehandeling. Op grond daarvan is het College van oordeel dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt bij de arbeidsomstandigheden door een klacht over seksuele intimidatie niet zorgvuldig te behandelen.

 

Verlengen van de arbeidsovereenkomst

 

3.21

 Zoals hiervoor is overwogen, heeft verweerster tegen verzoekster gezegd dat er geen andere werkplek is voor haar dan in het filiaal [. . . .]. Verweerster heeft daarbij aangegeven dat, als verzoekster daar niet wil werken, haar contract niet wordt vernieuwd. Het College stelt vast dat verweerster verzoekster hiermee voor het blok heeft gezet: óf met de vestigingsmanager in hetzelfde filiaal werken óf geen vernieuwing van de arbeidsovereenkomst.

 

3.22 

Naar het oordeel van het College heeft verweerster verzoekster geen andere keus gelaten dan op zoek te gaan naar ander werk. Als gevolg daarvan heeft verzoekster verweerster bericht dat zij haar dienstverband wil beëindigen (zie 2.10). Onder deze omstandigheden is het niet opnieuw aangaan van een arbeidsovereenkomst verweerster aan te rekenen. Nu dit het directe gevolg is van het feit dat verweerster geen passende maatregelen jegens verzoekster heeft getroffen naar aanleiding van haar klacht over seksuele intimidatie, is sprake van direct onderscheid op grond van geslacht.

 

3.23

 Gesteld noch gebleken is dat er een wettelijke uitzondering op het verbod van direct onderscheid van toepassing is. Het College oordeelt daarom dat verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het niet aangaan van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst.

 

 

4 Oordeel

 

Het College voor de Rechten van de Mens spreekt als zijn oordeel uit dat Duifhuizen Lederwaren B.V. jegens [. . . .] verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht:

- In de vorm van seksuele intimidatie;

- bij de arbeidsomstandigheden door de klachtbehandeling; en

- bij het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst.

 

Aldus gegeven te Utrecht op 15 april 2013 door mr. D.C. Houtzager, voorzitter, mr. Ch.M. van der Bas en mr. E.J.M. Hofhuis, leden van het College voor de Rechten van de Mens, in tegenwoordigheid van mr. S.B. Hester, secretaris.

 

 

 

 

 

mr. D.C. Houtzager                                                             

mr. S.B. Hester