Van der Valk Hotel Zwolle B.V. discrimineerde een vrouw door haar jaarcontract vanwege zwangerschap om te zetten in een contract voor vijf maanden. Daarnaast discrimineerde Van der Valk haar door dit contract na vijf maanden niet te verlengen omdat zij met zwangerschapsverlof ging.

Van der Valk Hotel Zwolle B.V. discrimineerde een vrouw door haar jaarcontract vanwege zwangerschap om te zetten in een contract voor vijf maanden. Daarnaast discrimineerde Van der Valk haar door dit contract na vijf maanden niet te verlengen omdat zij met zwangerschapsverlof ging.

Oordeelnummer 2014-123
Datum: 13-10-2014
Trefwoord: Horeca Wettelijke uitzondering Zwangerschap Aangaan arbeidsverhouding Beëindiging van arbeidsverhouding Bewijslast Zwangerschapsverlof Geslacht
Discriminatiegrond: Geslacht
Terrein: Arbeid - Aangaan en beëindiging arbeidsrelatie

Situatie

Een vrouw heeft een jaarcontract bij Van der Valk Hotel Zwolle B.V. (hierna: Van der Valk) met een proeftijd van twee maanden. Na drie weken vertelt ze dat ze zwanger is. Vlak voor het einde van de proeftijd zet Van der Valk het jaarcontract om in een contract voor vijf maanden. Volgens de vrouw is haar zwangerschap hiervoor de reden. Van der Valk zegt dat de vrouw niet goed functioneerde. Na vijf maanden is het contract niet verlengd, omdat de vrouw met zwangerschapsverlof ging.

Oordeel College

Het College voor de Rechten van de Mens oordeelt dat Van der Valk jegens de vrouw verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst en bij het niet aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst.

Toelichting

Door het jaarcontract om te zetten in een contract voor vijf maanden, viel het einde van het dienstverband kort voor de ingang van het zwangerschapsverlof. Het omzetten van een arbeidsovereenkomst is volgens Van der Valk niet gebruikelijk. Hieruit leidt het College af dat er een vermoeden is dat dat de zwangerschap de reden is geweest voor de omzetting.Van der Valk heeft niet aangetoond dat de vrouw onvoldoende functioneerde en heeft daarom niet bewezen dat de zwangerschap niet de reden was voor de omzetting. Van der Valk geeft toe dat zij de arbeidsovereenkomst na vijf maanden niet heeft verlengd omdat de vrouw met zwangerschapsverlof ging. De afwezigheid vanwege zwangerschaps- of bevallingsverlof mag voor een werkgever geen reden zijn om een contract niet te verlengen. Van der Valk discrimineerde de vrouw daarom vanwege haar zwangerschap.


Oordeel

2014-123

 

 

Datum: 13 oktober 2014

Dossiernummer: 2014-0193

 

 

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

 

tegen

 

Van der Valk Hotel Zwolle B.V.

gevestigd te Zwolle, verweerster

 

 

1 Procesverloop

 

1.1 Bij verzoekschrift van 28 mei 2014, dat op dezelfde datum is ontvangen, heeft verzoekster het College voor de Rechten van de Mens(hierna: het College) gevraagd te onderzoeken of verweerster jegens haar (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de beslissing om haar arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar om te zetten naar een arbeidsovereenkomst voor de duur van vijf maanden en bij de beslissing om de arbeidsovereenkomst na vijf maanden niet te verlengen.

1.2 Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:

- aanvullend verzoekschrift van 12 juni 2014;

- verweerschrift van 14 juli 2014.

1.3 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2014. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd vergezeld door haar echtgenoot en bijgestaan door mr. M.Y. Oranje, advocaat te Amsterdam. Verweerster werd vertegenwoordigd door [. . . .], restaurantmanager, die werd vergezeld door [. . . .], medewerker personeelszaken.

 

2 Feiten

 

2.1 Verzoekster is met ingang van 4 december 2013 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar bij verweerster in dienst getreden in de functie van Chef Bediening.

2.2 Verweerster exploiteert een café/hotel/restaurant.

2.3 Verzoekster en verweerster zijn een proeftijd van twee maanden overeengekomen.

2.4 Verzoekster heeft op 23 december 2013 aan haar leidinggevende, de restaurantmanager, verteld dat zij zwanger was. Verzoeksters uitgerekende bevallingsdatum was 23 juni 2014.

2.5 Op of omstreeks 23 januari 2014, tegen het einde van de proeftijd, hebben verzoekster en de restaurantmanager een gesprek gehad over omzetting van de in 2.1 genoemde arbeidsovereenkomst in een arbeidsovereenkomst voor de duur van vijf maanden. 

2.6 Op 30 januari 2014 hebben verzoekster en verweerster een aanvulling op de arbeidsovereenkomst ondertekend, waarin onder meer de volgende tekst is opgenomen: “De ondergetekenden [verweerster] en [verzoekster] verklaren dat beide partijen overeengekomen zij dat het huidige jaarcontract (van 04-12-2013 tot 04-12-2014) wordt omgezet in een contract voor 5 maanden (van 04-12-2013 tot 04-05-2014). […]”

2.7 Op 28 maart 2014 heeft de restaurantmanager aan verzoekster meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst na 4 mei 2014 niet zou worden verlengd.

 

3 Beoordeling van het verzoek

 

3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het besluit om haar arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor de duur van vijf maanden en vervolgens bij het besluit om de arbeidsovereenkomst na vijf maanden niet te verlengen.

 

Omzetting jaarcontract in een arbeidsovereenkomst voor vijf maanden

 

3.2 Op grond van artikel 7:646, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) mag een werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.3 In artikel 7:646, vijfde lid, van het BW is bepaald dat onder direct onderscheid mede verstaan wordt onderscheid op grond van zwangerschap. Direct onderscheid is verboden, tenzij er sprake is van één van de uitzonderingen, genoemd in artikel 7:646, tweede tot en met vierde lid, BW.

3.4 In artikel 7:646, twaalfde lid, van het BW is de bewijslastverdeling tussen partijen geregeld. Hieruit volgt dat het aan de verzoekende partij is om feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Indien de verzoekende partij hierin slaagt, is het aan de verwerende partij om te bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld.

3.5 Verzoekster stelt dat de omzetting van haar jaarcontract in een contract voor de duur van vijf maanden te maken heeft met haar zwangerschap. Zij heeft het volgende aangevoerd.

3.6 Verzoekster heeft op 23 december 2013 aan haar leidinggevende verteld dat ze zwanger was. Haar leidinggevende feliciteerde haar en vroeg meteen of ze na haar zwangerschap fulltime of parttime wilde gaan werken. Verzoekster heeft geantwoord dat zij fulltime wilde blijven werken.

3.7 Omstreeks 23 januari 2014 heeft verzoekster een gesprek gehad met haar leidinggevende. In het gesprek werd tegen verzoekster gezegd dat het contract in de proeftijd zou worden beëindigd, tenzij verzoekster zou instemmen met een inkorting van de duur van haar jaarcontract en zij akkoord zou gaan met omzetting van haar huidige contract in een contract voor vijf maanden. Verzoekster stelt dat de leidinggevende in dit gesprek heeft gezegd dat de reden voor verkorting van de duur van verzoeksters contract was gelegen in haar zwangerschap en aanstaande bevalling en de hierbij mogelijk optredende complicaties. Verzoekster heeft de omzetting geaccepteerd, omdat zij haar baan wilde behouden en anders wellicht verwijtbaar werkloos zou zijn en daarom geen werkloosheidsuitkering zou ontvangen.

3.8 Verzoekster stelt verder dat de keuze van verweerster om haar jaarcontract terug te brengen tot een contract van nu juist vijf maanden te maken heeft met de ingangsdatum van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof. Daarmee liep haar contract af voordat zij met verlof zou gaan.  

3.9 Verweerster stelt dat de reden van de omzetting van het jaarcontract in een contract voor de duur van vijf maanden was gelegen in de omstandigheid dat verzoeker niet naar verwachting functioneerde. Verweerster was voornemens om verzoeksters contract tijdens de proeftijd te beëindigen. Zij heeft dat niet gedaan om verzoekster alsnog de gelegenheid te geven om te laten zien dat zij wel de juiste persoon is in de functie van Chef Bediening. In het gesprek omstreeks 23 januari 2014 is dit met verzoekster besproken en zijn verweerster en verzoekster overeengekomen om het contract met wederzijds goedvinden te wijzigen in een contract voor vijf maanden in dezelfde functie (2.5 en 2.6).

3.10 Het College oordeelt dat er in het onderhavige geval, bij de omzetting van de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar in een arbeidsovereenkomst voor vijf maanden, feitelijk sprake is van een opzegging van een deel van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. Het College zal in het onderstaande beoordelen of verzoekster feiten heeft aangevoerd die  kunnen doen vermoeden dat jegens haar onderscheid op grond van geslacht is gemaakt bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

 

Feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden?

 

3.11 Het College stelt vast dat verzoekster een arbeidsovereenkomst had voor de duur van één jaar en dat deze arbeidsovereenkomst, circa één maand nadat verzoekster verweerster op de hoogte heeft gesteld van haar zwangerschap, op initiatief van verweerster is omgezet in een arbeidsovereenkomst van vijf maanden. Door te kiezen voor een arbeidsovereenkomst van vijf maanden viel het einde van de overeenkomst kort voor de ingang van verzoeksters zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het College is van oordeel dat deze feiten tezamen kunnen doen vermoeden dat de keuze, om verzoeksters arbeidsovereenkomst om te zetten naar een arbeidsovereenkomst voor vijf maanden, is ingegeven door verzoeksters zwangerschap en aanstaande bevalling. Daarbij neemt het College in aanmerking dat verweersters verklaring ten aanzien van de keuze voor een duur van vijf maanden geen ander licht op de zaak werpt. Op de vraag van het College waarom specifiek is gekozen voor een duur vijf maanden en bijvoorbeeld niet voor een duur van een half jaar, heeft de restaurantmanager ter zitting verklaard dat hier geen specifieke redenen voor waren. Verweerster vond een jaarcontract te lang, maar wilde verzoekster wel wat meer tijd geven om zich te bewijzen. Voorts hecht het College belang aan verweersters verklaring ter zitting dat een dergelijke omzetting van een arbeidsovereenkomst niet een gebruikelijke gang van zaken is. Daarom oordeelt het College dat sprake is van feiten die direct onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden.

3.12 Verweerster heeft, als bewijs dat geen onderscheid op grond van geslacht is gemaakt, gesteld dat de reden voor de omzetting van het jaarcontract in een contract voor vijf maanden was gelegen in het onvoldoende functioneren van verzoekster. Desgevraagd heeft de restaurantmanager ter zitting toegelicht dat de opmerking over het functioneren ziet op de houding van verzoekster. Desgevraagd geeft verweerster aan niet eerder in de proeftijd met verzoekster te hebben gesproken over haar functioneren. Ook zijn er geen gespreksverslagen of andere stukken waarin onvoldoende functioneren van verzoekster aan de orde is.  

3.13 Het College oordeelt dat verweerster haar stelling dat verzoekster onvoldoende functioneerde niet nader heeft onderbouwd. Daartoe was wel aanleiding nu  onbetwist is dat verzoekster voorheen vijf jaar in min of meer dezelfde functie heeft gewerkt bij een vestiging van Van der Valk in Volendam. De enkele stelling van verweerster dat beide vestigingen niet vergelijkbaar zijn, overtuigt het College niet. Ook stelt het College vast dat het functioneren van verzoekster niet eerder dan in het gesprek omstreeks 23 januari 2014 (2.5) aan de orde is gesteld en niet eerder in de proeftijd van twee maanden. Ook is in de aanvulling op de arbeidsovereenkomst, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst werd omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor vijf maanden (zie 2.6), niet vermeld wat de reden voor de omzetting was en dat deze gelegen was in het onvoldoende functioneren van verzoekster. De enkele stelling van verweerster dat verzoekster niet naar verwachting functioneerde is onvoldoende om het gevestigde vermoeden van onderscheid op grond van geslacht te weerleggen. Het College oordeelt op grond hiervan dat verweerster niet heeft bewezen dat jegens verzoekster geen direct onderscheid op grond van geslacht is gemaakt bij de (gedeeltelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.14 Het maken van direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij er op het verbod van onderscheid een wettelijke uitzondering van toepassing is. Gesteld, noch anderszins is gebleken dat een wettelijke uitzondering van toepassing is. Het College oordeelt dan ook dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de (gedeeltelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst.

 

Niet verlenging van de arbeidsovereenkomst

 

3.15 Op grond van artikel 7:646, eerste lid, van het BW mag een werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

3.16 Uit de jurisprudentie van het toenmalige Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG), sinds 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU), volgt dat het besluit om een aanstelling voor bepaalde tijd niet te verlengen, een besluit is betreffende het (niet-)aangaan van een arbeidsverhouding (vergelijk HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar/Ayuntamiento de Los Barrios), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219. Zie ook de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling, thans College, 30 juli 2010, 2010-120, overweging 3.5 en College voor de Rechten van de Mens 24 maart 2014, 2014-32, overweging 3.3). Het College zal daarom in het hierna volgende beoordelen of verweerster (verboden) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de weigering een nieuwe arbeidsovereenkomst met verzoekster aan te gaan.

3.17 Verzoekster stelt dat verweerster haar arbeidsovereenkomst voor de duur van vijf maanden na 4 mei 2014 niet heeft verlengd vanwege haar zwangerschap en haar aanstaande zwangerschaps- en bevallingsverlof. Verzoekster stelt dat de restaurantmanager dit in het gesprek van 28 maart 2014 (2.7) aan haar heeft meegedeeld. De restaurantmanager heeft tegen haar gezegd dat zij nooit zou zijn aangenomen als ze hadden geweten dat verzoekster zwanger was. Ook heeft de restaurantmanager tegen haar gezegd dat ze niet allemaal parttime chefs wilde. Verzoekster heeft verklaard dat zij graag haar baan wilde behouden of anders een andere baan, met minder verantwoordelijkheid en tegen een lagere betaling

bij verweerster wilde accepteren. Ze hoopte op die manier dat ze toch een baan zou kunnen behouden bij verweerster.

3.18 Verweerster heeft ter zitting verklaard dat verzoekster na afloop van de proeftijd beter is gaan functioneren. Zij betwist niet dat ze tegen verzoekster heeft gezegd dat ze haar niet zou hebben aangenomen als ze had geweten dat verzoekster zwanger was, maar merkt wel op dat verzoekster tegen haar heeft gezegd dat ze ook niet zou hebben gesolliciteerd als ze zelf had geweten dat ze zwanger was. Het College heeft de restaurantmanager ter zitting gevraagd waarom de arbeidsovereenkomst niet is verlengd na 4 mei 2014. De restaurantmanager heeft verklaard dat de reden was dat verzoekster met zwangerschapsverlof zou gaan en dat ze dus niet beschikbaar zou zijn om te werken. Verzoekster heeft volgens verweerster aan het einde van het dienstverband aangegeven dat ze minder verantwoordelijkheid wilde en een baan als Chef Bediening niet meer ambieerde. Er zijn oriënterende gesprekken geweest waarin is gesproken over een eventuele functie als Medewerker Bediening. Aangezien verzoekster niet beschikbaar was voor werk, zijn er toen geen definitieve afspraken gemaakt. Wel is afgesproken dat verzoekster contact zou opnemen als zij interesse had in een openstaande minder verantwoordelijke functie.

3.19 Het College stelt op grond van het voorgaande vast dat verweerster niet betwist dat tegen verzoekster is gezegd dat zij niet zou zijn aangenomen als verweerster had geweten dat ze zwanger was. Verder heeft verweerster verklaard dat verzoekster beter is gaan functioneren en dat met verzoekster na 4 mei 2014 geen arbeidsovereenkomst is aangegaan, omdat zij vanwege haar zwangerschapsverlof niet beschikbaar was.

3.20 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) dient (voorzienbare) afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof te worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en daarom op één lijn te worden gesteld met de zwangerschap zelf (vergelijk HvJ EU 14 juli 1994, nr. C-32/93, Jur. 1994, p. I-3567, JAR 1994, 169 (Webb/EMO Air Cargo (UK Ltd)). Dit is eveneens vaste oordelenlijn van het College en zijn voorganger (zie College voor de Rechten van de Mens, 7 oktober 2013, 2013-125, overweging 3.6 en Commissie Gelijke Behandeling, thans College, 27 januari 2006, 2006-14, overweging 5.5).

3.21 Het College oordeelt dat sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht. Immers, het niet aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst is ingegeven door de voorzienbare afwezigheid van verzoekster vanwege haar zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dat is onlosmakelijk verbonden met de zwangerschap van verzoekster. In artikel 7:646, vijfde lid, van het BW is bepaald dat onder direct onderscheid mede verstaan wordt onderscheid op grond van zwangerschap.

3.22 Het maken van direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij er op het verbod van onderscheid een wettelijke uitzondering van toepassing is. Gesteld, noch anderszins is gebleken dat een wettelijke uitzondering van toepassing is. Het College oordeelt dan ook dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door geen (nieuwe) arbeidsovereenkomst met haar aan te gaan.

 

4 Oordeel

 

Het College voor de Rechten van de Mens spreekt als zijn oordeel uit dat Van der Valk Hotel Zwolle B.V. jegens [. . . .] verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt:

- bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst;

- bij het niet aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst.

 

 Aldus gegeven te Utrecht op 13 oktober 2014 door mr. dr. C.M. van Eck, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A.H. Pranger, secretaris.

 

 

 

 

mr. dr. C.M. van Eck                                                                                                                mr. A.H. Pranger

namens deze,

mr. E.J.M. Hofhuis

Samenvatting oordeel