Oordeel

2017-34

 

Datum: 23 maart 2017

Dossiernummer: 2016-0367

 

Oordeel in de zaak van

 

[. . . . ]

wonende te [. . . . ], verzoekster

 

tegen

 

Centraal Orgaan opvang asielzoekers

gevestigd te Rijswijk ZH, verweerder

 

 

1 Verzoek

 

1.1 

Verzoekster vraagt het College voor de Rechten van de Mens (hierna: het College) om te beoordelen of verweerder verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar niet aan te nemen voor de functie van casemanager vanwege haar zwangerschap en aanstaande moederschap.

 

 

2 Verloop van de procedure

 

2.1

 Het College heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- verzoekschrift van 27 september 2016, ontvangen op dezelfde datum;

- e-mail van verzoekster van 24 oktober 2016;

- verweerschrift van 8 december 2016;

- brief van verzoekster van 16 februari 2017.

 

2.2 

Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 maart 2017. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd vergezeld door [. . . . ], haar partner. Verweerder werd vertegenwoordigd door [. . . . ], senior juridisch consultant bij USG Legal, die werd vergezeld door [. . . . ], HR-adviseur.

 

 

3 Feiten

 

3.1

 Verzoekster heeft in mei 2015 een open sollicitatie naar verweerder gestuurd voor de functie van casemanager. Verweerder is het Centraal Orgaan opvang asielzoekers.

 

3.2 

Verzoekster heeft op 12 november 2015 een sollicitatiegesprek gevoerd met twee medewerkers van verweerder. Op 8 december 2015 heeft verzoekster een tweede sollicitatiegesprek gevoerd met de manager diensten van verweerder. Aan het einde van dat gesprek heeft verzoekster verteld dat ze zwanger was. De manager diensten liet haar weten dat zij erover na wilde denken of zij met haar verder wilde.

 

3.3

 Op 14 december 2015 heeft de manager diensten verzoekster telefonisch meegedeeld dat ze niet is aangenomen. De manager diensten heeft verzoekster gevraagd na haar zwangerschaps- en bevallingsverlof contact met haar op te nemen. Verzoekster heeft van dit gesprek een geluidsopname gemaakt, die zij heeft uitgewerkt in een transcriptie.

 

3.4

 Verzoekster is eind maart 2016 bevallen.

 

3.5 

Verzoekster heeft op 29 juni 2016 een e-mail gestuurd naar de manager diensten en gevraagd om verdere afspraken te maken over het alsnog starten als casemanager bij verweerder.

 

3.6

 Bij e-mail van 12 augustus 2016 heeft de manager diensten verzoekster bericht dat ze haar niet kan aannemen.

 

 

4 Niet aangaan van een arbeidsverhouding

 

- Onderscheid op grond van geslacht vanwege zwangerschap?

 

Standpunt verzoekster

4.1 

Verzoekster stelt dat verweerder jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar niet aan te nemen vanwege haar zwangerschap. Hiertoe voert zij aan dat de manager diensten haar tijdens het gesprek op

8 december 2015 vertelde dat zij was aangenomen voor de functie. Nadat zij aan het einde van het gesprek vertelde dat ze zwanger was, wilde de manager diensten zich beraden, waarna zij haar op 14 december 2015 alsnog afwees. Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst zij naar de transcriptie van het telefoongesprek met de manager diensten van 14 december 2015, waarin deze haar vertelde dat haar aanstaande zwangerschaps- en bevallingsverlof bedrijfstechnisch niet goed uitkomt.

 

Standpunt verweerder

4.2 

Verweerder betwist dat hij jegens verzoekster onderscheid op grond van geslacht vanwege zwangerschap heeft gemaakt door haar niet aan te nemen. Verweerder stelt dat het verzoek primair moet worden afgewezen omdat hij haar geen baan had toegezegd. Subsidiair stelt hij dat de afwijzing niets te maken had met de zwangerschap, maar met het feit dat zij niet direct inzetbaar was. Verzoekster zou maar een paar weken kunnen worden ingewerkt voor haar zwangerschaps- en bevallingsverlof zou ingaan. Van belang is dat nieuwe medewerkers zes maanden ingewerkt worden voordat zij zelfstandig kunnen werken.

 

Beoordeling

4.3

 Het College stelt vast dat partijen van mening verschillen over de vraag of verweerder verzoekster op 8 december 2015 de baan van casemanager had toegezegd. Verweerder heeft hierover in het verweerschrift vermeld dat de manager diensten op 8 december 2015 tegen verzoekster heeft gezegd dat zij haar een kans wilde geven, ondanks dat zij geen agogische achtergrond heeft. Het College is op grond hiervan van oordeel dat verweerder verzoekster de baan mondeling had toegezegd. Dat er nog geen schriftelijke overeenkomst tot stand was gekomen tussen partijen, is voor deze beoordeling niet relevant. Het College zal dan ook beoordelen of verweerder jegens verzoekster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het aangaan van een arbeidsverhouding.

 

4.4

 Het College overweegt dat in artikel 1c Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) is bepaald dat artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW) van overeenkomstige toepassing is ingeval een bevoegd gezag een ander onder zijn gezag arbeid laat verrichten, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of ambtelijke aanstelling. Verweerder is een bevoegd gezag die verzoekster onder gezag arbeid wilde laten verrichten. Daarmee valt verweerder onder het bereik van artikel 1c WGB.

 

4.5

 Artikel 7:646, eerste lid, BW bepaalt dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:646, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, BW bepaalt dat er sprake is van direct onderscheid indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.

 

4.6

 Het College stelt vast dat verweerder heeft aangevoerd dat de reden om met verzoekster geen arbeidsverhouding aan te gaan per 1 januari 2016, was dat zij niet direct inzetbaar was. Verzoekster had maximaal zes of zeven weken kunnen werken en zou dan met zwangerschapsverlof zijn gegaan. Dat was voor verweerder een te grote belasting. Hiertoe voert hij aan dat de absoluut noodzakelijke inwerkperiode voor een casemanager een half jaar bedraagt. Een medewerker die slechts een korte inwerkperiode heeft en er vervolgens maanden uit is, moet daarna opnieuw worden ingewerkt. Dit was niet haalbaar, gelet op de hoge werkdruk door de grote instroom van asielzoekers destijds. Het gaat volgens verweerder niet om de zwangerschap, maar om haar langdurige afwezigheid in de inwerkperiode. Verweerder zou eenzelfde beslissing hebben genomen als verzoekster lang op vakantie zou zijn gegaan, aldus verweerder. Het College stelt op basis van de transcriptie van het telefoongesprek op 14 december 2016 eveneens vast dat de manager diensten dezelfde reden aan verzoekster heeft medegedeeld voor het niet-aangaan van een arbeidsverhouding met haar.

 

4.7

 Het College overweegt dat uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) blijkt dat de beschikbaarheid van de werknemer voor de werkgever noodzakelijkerwijs een essentiële voorwaarde is voor de goede uitvoering van de arbeidsverhouding, maar dat de door het EU-recht aan de vrouw tijdens haar zwangerschap en na de bevalling gegarandeerde bescherming er niet van mag afhangen, of de aanwezigheid van de betrokkene tijdens de periode van zwangerschap en bevalling voor de goede gang van zaken bij de onderneming waar zij werkzaam is, onontbeerlijk is (HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-32/93 (Webb/EMO Air Cargo), Jur.1994, p. I-3567, overweging 26).

 

4.8 

Het College stelt vast dat verzoekster gedurende een gedeelte van de periode waarop de voorgenomen arbeidsverhouding zag, niet beschikbaar was om de bedongen werkzaamheden te verrichten in verband met haar afwezigheid als gevolg van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU dient (voorzienbare) afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof te worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en daarom op één lijn te worden gesteld met de zwangerschap zelf (vergelijk HvJ EG

14 juli 1994, nr. C-32/93, Jur. 1994, p. I-3567, JAR 1994, 169 (Webb/EMO Air Cargo). Op grond hiervan passeert het College het verweer dat het niet aangaan van een arbeidsverhouding niets te maken had met de zwangerschap van verzoekster, maar met haar beschikbaarheid. Uit de jurisprudentie volgt dat het EU-recht en de gelijkebehandelingswetgeving zich verzetten tegen het niet aangaan van een arbeidsverhouding vanwege niet-beschikbaarheid tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof, zelfs als de beschikbaarheid van wezenlijk belang is voor de werkgever. Het College is dan ook van oordeel dat verweerder direct onderscheid op grond van geslacht vanwege zwangerschap heeft gemaakt bij het niet aangaan van een arbeidsverhouding met verzoekster.

 

- Onderscheid op grond van geslacht vanwege moederschap?

 

Standpunt verzoekster

4.9

 Verzoekster stelt dat verweerder jegens haar eveneens verboden onderscheid op grond van geslacht vanwege moederschap heeft gemaakt bij de weigering een arbeidsverhouding met haar aan te gaan. Hiertoe verwijst zij naar de door haar gemaakte transcriptie van het telefoongesprek met de manager diensten van 14 december 2015.

 

Standpunt verweerder

4.10

 Verweerder betwist dat hij onderscheid op grond van geslacht vanwege moederschap heeft gemaakt bij de weigering een arbeidsverhouding met verzoekster aan te gaan.

 

Beoordeling

4.11 

Het College overweegt dat de bewijslastverdeling, als neergelegd in artikel 7:646, twaalfde lid, BW, van toepassing is. Deze houdt in dat als verzoekster erin slaagt feiten aan te voeren die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden, verweerder dient te bewijzen dat hij niet in strijd met dit artikel heeft gehandeld.

 

4.12

 Verder overweegt het College dat in bedoelde transcriptie is vermeld dat de manager diensten naar aanleiding van haar vraag aan verzoekster na het zwangerschaps- en bevallingsverlof contact met haar op te nemen (3.3) tegen haar heeft gezegd: “En ik moet wel heel goed kijken want je hebt dan een kleintje en wat betekent dat” en “En ik vind het wel belangrijk dat je ook wel goed voor je kindje zorgt want dat is natuurlijk ook wel belangrijk dat dat allemaal goed gaat…”. Het College is van oordeel dat deze onweersproken mededelingen van de manager diensten kunnen worden aangemerkt als feiten die onderscheid op grond van geslacht vanwege moederschap kunnen doen vermoeden.

 

4.13 

Verweerder dient daarom te bewijzen dat hij geen onderscheid op grond van geslacht vanwege moederschap heeft gemaakt. Verweerder heeft hiervoor echter geen argumenten aangedragen. Het College is dan ook van oordeel dat verweerder bij het niet aangaan van een arbeidsverhouding met verzoekster ook direct onderscheid op grond van geslacht vanwege moederschap heeft gemaakt.

 

- Verboden onderscheid op grond van geslacht?

 

4.14 

Het maken van direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij er op dat verbod een wettelijke uitzondering van toepassing is. Gesteld noch gebleken is dat hier een wettelijke uitzondering van toepassing is. Het College concludeert dan ook dat verweerder jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de weigering een arbeidsverhouding met haar aan te gaan.

 

 

5 Oordeel

 

Centraal Orgaan opvang asielzoekers heeft jegens [. . . . ]verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt. Aldus gegeven te Utrecht op 23 maart 2017 door mr. dr. C.M. van Eck, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B.H.M. Werker, secretaris.

  

mr. dr. C.M. van Eck 

mr. B.H.M. Werker