Oordeel
2020-7

Datum: 6 februari 2020
Dossiernummer: 2019-0507

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

G4S Security Services B.V.

gevestigd te Amsterdam, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het besluit om geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar aan te gaan.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 24 oktober 2019, dat op dezelfde dag is ontvangen;
• e-mail van verzoekster van 11 november 2019;
• verweerschrift van 2 januari 2020.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 januari 2020. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd bijgestaan door mr. L.N. Kuijer, jurist bij ARAG Rechtsbijstand. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. L.D. Peels, advocaat. Zij werd vergezeld door [. . . .], Senior HR Adviseur van verweerster.

3 Feiten

Verzoekster was vanaf 12 september 2018 voor verweerster werkzaam als Senior Hospitality Professional op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Haar contractuele arbeidsduur bedroeg 112 uur per periode van vier weken. Verzoekster was in deze functie aangenomen om bij een opdrachtgever van verweerster in Amsterdam te worden ingezet. Zij heeft tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. Op 5 juni 2019 is verzoekster op de werkplek teruggekeerd. Vanaf 14 juni 2019 heeft zij ouderschapsverlof genoten van acht uur per twee weken. Haar feitelijke arbeidsduur bedroeg daardoor 96 uur per periode van vier weken. Verzoekster heeft daarnaast gebruik gemaakt van het recht om haar kind te voeden, zoals geregeld in artikel 4:8 van de Arbeidstijdenwet. Als gevolg van de inzet van voornoemde rechten was zij drie dagen per week, gedurende zes uur per dag, op het werk aanwezig. Partijen hebben afgesproken dat verzoekster gedurende de periode dat zij gebruik maakte van het voedingsrecht tijdelijk andere werkzaamheden ging verrichten op de afdeling planning op het kantoor van verweerster in Diemen. Bij brief van 2 augustus 2019 heeft verweerster aan verzoekster meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst per 11 september 2019 van rechtswege eindigt. Naar aanleiding van deze brief heeft verzoekster op 5 en 16 augustus 2019 gesproken met haar leidinggevende, [. . . .], hierna: de leidinggevende. Van deze gesprekken heeft verzoekster opnames gemaakt. Bij brief van 24 oktober 2019 heeft de gemachtigde van verzoekster aan verweerster geschreven dat zij met het besluit om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

4 Standpunt verzoekster

Verzoekster stelt dat verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Dit besluit is ingegeven door het feit dat zij een kind heeft en van het voedingsrecht gebruik wenst te maken.

5 Standpunt verweerster

Verweerster betwist dat zij jegens verzoekster onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. Zij heeft verzoekster toegestaan om gebruik te maken van het voedingsrecht. De opdrachtgever waar verzoekster haar werkzaamheden verrichtte stelt eisen aan de Hospitality medewerkers van verweerster. Doordat verzoekster geen acht maar zes uur per dag werkte, kon zij door de roosterindeling en het kleine team waarin zij werkte niet langer bij de opdrachtgever worden ingezet.

6 Beoordeling

6.1 De werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst (artikel 7:646, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW)). Een besluit om een arbeidsverhouding voor bepaalde tijd niet te verlengen geldt als een besluit betreffende het (niet) aangaan van een arbeidsverhouding. Het College overweegt dat verweerster op 2 augustus 2019 aan verzoekster kenbaar heeft gemaakt dat haar arbeidsovereenkomst niet werd verlengd. Dit besluit kan daarom aan artikel 7:646, eerste lid, BW worden getoetst. Daaraan doet niet af dat, zoals verweerster heeft toegelicht, het gebruikelijk is dat bij het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst eerst een gesprek met
de werknemer plaatsvindt waarbij dat besluit wordt toegelicht, waarna een brief wordt overhandigd of toegezonden om dit te bevestigen. Uit de transcriptie van het gesprek van 5 augustus 2019 blijkt dat de leidinggevende daarin alsnog de achtergrond van het besluit heeft geschetst en daarbij heeft opgemerkt: “de boodschap blijft natuurlijk wel (…) hetzelfde”.

6.2 Onder onderscheid wordt verstaan: direct en indirect onderscheid (artikel 7:646, vijfde lid, aanhef en onderdeel a, BW). Direct onderscheid betekent dat een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap (artikel 7:646, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, BW).

6.3 Het College oordeelt dat verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Daartoe wordt het volgende overwogen. Allereerst volgt uit de transcriptie van het gesprek van 5 augustus 2019 dat de leidinggevende een verband schetst tussen de samenstelling van het team, met daarin “twee verse moeders”, en de (on)mogelijkheid om verzoekster terug te laten keren in het werk waarvoor zij was aangenomen. Daarnaast volgt uit de transcriptie van het gesprek van 16 augustus 2019 dat de leidinggevende een verband schetst tussen het feit dat verzoekster gebruik maakt van het recht om haar kind te voeden en het gegeven dat verweerster met de opdrachtgever overeen is gekomen dat de medewerkers achtuursdiensten draaien. In dat verband merkt hij op dat verzoekster het recht heeft om zes uur per dag te werken, maar daarbij opmerkt: “alleen, ik kan dat niet wegzetten”.

6.4 Verweerster heeft bevestigd dat verzoekster vanwege de roosterindeling niet bij de opdrachtgever kon worden ingezet omdat haar afwezigheid, gedurende twee uur per werkdag, niet door collega’s kon worden opgevangen. Zij verwijst daarbij naar het gesprek van 16 augustus 2019 waarin is toegelicht dat verzoekster vanwege het rooster en het kleine team waarvan zij deel uitmaakte niet als Senior Hospitality Professional bij de opdrachtgever kon blijven werken. Verweerster betwist dat het besluit om de arbeidsovereenkomst met verzoekster van rechtswege te laten eindigen was ingegeven door het feit dat zij gebruik maakte van haar voedingsrecht. Zij wijst erop dat de opdrachtgever eisen stelt aan de
Hospitality medewerkers van verweerster, die langere shifts dienen te draaien. Voor zover haar handelen onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, is volgens verweerster daarom sprake van indirect onderscheid, waarvoor een objectieve rechtvaardiging is. Het College kan verweerster daarin niet volgen. Het feit dat verzoekster niet acht uur maar zes uur per werkdag op de werkplek kon zijn, was immers een rechtstreeks gevolg van het feit dat zij gebruik maakte van het voedingsrecht. Daarom is sprake van direct onderscheid op grond van geslacht vanwege het moederschap van verzoekster. Op grond van artikel 4:8
van de Arbeidstijdenwet dient verweerster er als werkgever voor zorg te dragen dat haar werknemers van dat recht gebruik kunnen maken en daarvoor het werk kunnen onderbreken. Dat voor verweerster roostertechnische problemen zijn ontstaan als gevolg van de afspraken die de opdrachtgever met haar heeft gemaakt, maakt dit niet anders.

6.5 Onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij daarop een wettelijke uitzondering van toepassing is. De uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn opgenomen in artikel 7:646, tweede tot en met vierde lid, BW. Gesteld noch gebleken is dat één van deze uitzonderingen van toepassing is.

6.6 Verweerster heeft er tot slot op gewezen dat de leidinggevende verzoekster in het gesprek dat hij op 16 augustus 2019 met haar heeft gevoerd een aanbod heeft gedaan om het contract alsnog met drie maanden te verlengen, waarbij zij in haar oorspronkelijke functie kon terugkeren. Daarnaast heeft hij aangeboden om voor haar een andere functie binnen het bedrijf te zoeken. Verzoekster heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat het aanbod van de leidinggevende was ingegeven door het feit dat een directe collega kort daarvoor haar dienstverband had opgezegd. Het voelde voor haar niet goed om in te gaan op een aanbod dat het gevolg was van het bezettingsprobleem waarmee verweerster plotseling werd geconfronteerd.

6.7 Het College heeft hiervoor reeds vastgesteld dat verweerster jegens verzoekster direct onderscheid heeft gemaakt bij het initiële besluit om de arbeidsovereenkomst met haar niet te verlengen. Dat de leidinggevende twee weken later verzoekster alsnog een aanbod tot verlenging heeft gedaan maakt dat, ongeacht de achtergrond van dat aanbod, niet anders. Daarom luidt de conclusie dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

7 Oordeel

G4S Security Services B.V. heeft jegens [. . . .] verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

Aldus gegeven te Utrecht op 6 februari 2020 door prof. mr. dr. J. Morijn, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. M.A. de Groot, secretaris.

prof. mr. dr. J. Morijn

mr. M.A. de Groot