Oordeel

2021-128

Datum: 21 oktober 2021

Dossiernummer: 2021-0006

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

Gemeente Alkmaar

gevestigd te Alkmaar, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar vanwege (toekomstige) verminderde inzetbaarheid als gevolg van haar zwangerschap niet aan te nemen.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 6 januari 2021, ontvangen op dezelfde dag;
• e-mail van verzoekster van 2 maart 2021;
• verweerschrift van 1 juni 2021.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 september 2021. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd vergezeld door [. . . .], haar partner. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. B.M. Dijkstra, advocaat te Alkmaar, die werd vergezeld door [. . . .], unitmanager bestuursondersteuning bij Gemeente Alkmaar.

3 Feiten

3.1 Halverwege de periode tussen de gemeenteraadsverkiezingen van 2018 en 2022 wil verweerster de advisering richting het college van burgemeester en wethouders en de gemeenteraad verbeteren. De unitmanager bestuursondersteuning van de gemeente (hierna: de unitmanager) krijgt na de zomervakantie van 2020 de opdracht om een verbetertraject te starten. Het college van burgemeester en wethouders en de gemeenteraad willen voor de zomer 2021 de eerste resultaten van de kwaliteitsverbetering zien.

3.2 De directeur bedrijfsvoering van de gemeente (hierna: de directeur) kent verzoekster uit haar netwerk. De directeur spreekt begin september 2020 met verzoekster en vraagt of zij interesse heeft voor een functie als kwaliteitsregisseur. Verzoekster heeft dit en de directeur zegt toe verzoekster in contact te zullen brengen met de unitmanager. Op 6 oktober 2020 stuurt verzoekster de directeur een WhatsApp-bericht om te informeren of de functie nog beschikbaar is. Op 14 oktober 2020 neemt de unitmanager contact op met verzoekster en op 15 en 30 oktober 2020 bespreken zij de functie. In dit laatste gesprek meldt verzoekster dat zij een kinderwens heeft. Verzoekster is de enige kandidaat met wie over de functie wordt gesproken. Voor de functie wordt geen vacature, intern of extern, uitgezet.

3.3 Vanaf 4 november 2020 worden salarisonderhandelingen gevoerd. Op 23 november 2020 geeft verzoekster in een telefonisch gesprek met de unitmanager aan dat zij het laatste salarisvoorstel, een arbeidscontract voor onbepaalde tijd, accepteert en dat zij zwanger is. De unitmanager reageert hierop met de mededeling intern te moeten overleggen. De volgende dag, op 25 november 2020, vertelt de unitmanager verzoekster dat zij niet wordt aangenomen, omdat zij vanwege haar opzegtermijn en haar bevallings- en zwangerschapsverlof onvoldoende beschikbaar zal kunnen zijn om de opdracht tijdig te kunnen uitvoeren. Een week later bevestigt de directeur in een gesprek de toelichting die de unitmanager eerder heeft gegeven.

4 Standpunt verzoekster

Verzoekster is van mening dat verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar vanwege of mede vanwege haar zwangerschap(sverlof) niet aan te nemen.

5 Standpunt verweerster

Verweerster stelt dat niet de zwangerschap van verzoekster de reden was om haar niet aan te nemen, maar het feit dat zij vanwege haar opzegtermijn en haar bevallings- en zwangerschapsverlof in het eerste half jaar van 2021 niet volledig beschikbaar zou zijn. Voor ieder ander die in deze periode niet volledig beschikbaar was, zou hetzelfde gelden. Er is daarom geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht. Ook mag volgens verweerster het gelijkebehandelingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in deze zaak niet onverkort worden toegepast, omdat de opdracht waarvoor verzoekster zou worden aangenomen niet tijdig uitgevoerd kon worden. Er was aan verzoekster een hoog salaris geboden om dat voor elkaar te krijgen. Dit zou niet te rechtvaardigen zijn als de opdracht niet binnen de gestelde termijn uitgevoerd werd.

6 Beoordeling

6.1 Onderscheid is verboden bij het aangaan van een arbeidsverhouding (artikel 5, eerste lid, onder c, van de Algemene wet gelijke behandeling). In de openbare dienst, zoals bij een gemeente, mag het bevoegd gezag daarbij geen onderscheid maken op grond van geslacht. Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap (artikel 1b, eerste en tweede lid van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in samenhang met artikel 1 van deze wet).

6.2 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) moet (voorzienbare) afwezigheid of verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en/of bevallingsverlof als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap worden gezien. Deze afwezigheid of verminderde inzetbaarheid moet daarom op één lijn worden gesteld met de zwangerschap zelf (zie HvJ EU 14 juli 1994, nr. C-32/93, ECLI:EU:C:1994:300 (Webb/EMO Air Cargo)).

6.3 Verweerster heeft verzoekster niet aangenomen, omdat zij mede vanwege haar zwangerschaps- en bevallingsverlof in het eerste half jaar van 2021 niet volledig aanwezig en inzetbaar zou zijn. Zij heeft daarom tegenover verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

6.4 Het maken van direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij een gerechtvaardigd beroep kan worden gedaan op een wettelijke uitzondering. Verweerster heeft daar geen beroep op gedaan en er is in deze zaak naar het oordeel van het College ook geen sprake van.

6.5 Er zijn naar het oordeel van het College ook geen bijzondere omstandigheden aangevoerd waardoor het niet redelijk en billijk is om het gelijkebehandelingsrecht in deze zaak toe te passen. Niet is vast komen te staan dat verzoekster de opdracht van verweerster binnen het kwaliteitsverbetertraject niet tijdig kon volbrengen of dat verweerster dit besproken en onderzocht heeft. Daarbij komt dat verweerster geen grote haast heeft gemaakt met het aantrekken van een kwaliteitsregisseur. Pas na een paar weken, nadat verzoekster als enige gepolst was en nadat ze zelf een WhatsApp-bericht ter herinnering had gestuurd, is met haar contact opgenomen over een functie als kwaliteitsregisseur. De gesprekken hebben daarna nog zes weken in beslag genomen. Dat het zwangerschapsverlof van verzoekster op een voor verweerster ongelegen moment zou komen door de druk vanuit het college van burgermeesters en wethouders en de gemeenteraad om voor de zomer van 2021 resultaat te zien, mocht geen reden zijn om verzoekster niet aan te nemen. Op grond van gelijke behandelingsrecht is verzoekster namelijk niet verplicht om haar zwangerschap te melden tijdens een sollicitatieprocedure, ook als zij weet dat zij tijdens een belangrijk deel van de overeengekomen periode niet kan werken. De bescherming van een vrouw tijdens haar zwangerschap en na de bevalling mag kortom niet afhangen van het antwoord op de vraag of haar aanwezigheid tijdens de periode van zwangerschap en bevalling voor de goede gang van zaken bij de werkgever onontbeerlijk is (zie ook HvJ EU 14 juli 1994, nr. C-32/93, ECLI:EU:C:1994:300 (Webb/EMO Air Cargo) en College voor de Rechten van de Mens 13 februari 2018, oordeel 2018-15). Dat verzoekster uiteindelijk een hoog salaris en een dienstverband voor onbepaalde tijd zijn geboden, waarvoor oorspronkelijk geen budget was, maakt het ten slotte niet onredelijk en onbillijk om aan haar de bescherming van het gelijkebehandelingsrecht toe te kennen.

6.6 Het College oordeelt op grond van het voorgaande dat verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door verzoekster niet aan te nemen.

7 Oordeel

Gemeente Alkmaar heeft verboden onderscheid gemaakt jegens [. . . .] op grond van geslacht.

Aldus gegeven te Utrecht op 21 oktober 2021 door mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A. Schoffelen, secretaris.

mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen

mr. A. Schoffelen