Oordeel

2021-130

Datum: 1 november 2021

Dossiernummer: 2021-0066

Oordeel in de zaak van

[….]

wonende te [….], verzoekster

tegen

Huisartsenpraktijk Het Groene Kruis

gevestigd te Swalmen, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster verboden onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt door geen compensatie te verlenen voor erkende feestdagen die op verzoeksters roostervrije dag vallen.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 4 februari 2021, dezelfde dag ontvangen;
• e-mail van verzoekster van 2 april 2021;
• verweerschrift van 12 juli 2021.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2021. Partijen zijn verschenen. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. M.J.H. Ruijters, senior jurist bij VvAA Rechtsbijstand, die werd vergezeld door [….], huisarts.

3 Feiten

3.1 Verweerster is een huisartsenpraktijk die vier doktersassistenten en een praktijkondersteuner in dienst heeft. Voor deze medewerkers geldt de cao-huisartsenzorg. In deze cao staan als erkende feestdagen: Nieuwjaarsdag, 1ste en 2de paasdag, Koningsdag, Hemelvaartsdag, 1ste en 2de Pinksterdag, 1ste en 2de Kerstdag, Kerst- en oudejaarsavond na 18.00 uur en Bevrijdingsdag eenmaal per 5 jaar. Verweerster geeft op basis van regionale afspraken aanvullend ook met Carnaval op maandag vrij. Bij verweerster werken de medewerkers op vaste dagen in de week. Dit kan een verschil in arbeidstijd voor deeltijders als gevolg hebben, omdat de feestdagen zich niet voordoen naar rato van de overeengekomen arbeidsduur, met als gevolg dat voltijders hiervan volledig profiteren en deeltijders hiervan verschillend profiteren. Een voltijd werkweek bij verweerster bedraagt 38 uur.

3.2 Verzoekster werkt voor 35 uur per week bij verweerster als doktersassistent. Tot september 2021 waren haar vaste werkdagen dinsdag tot en met vrijdag. De andere doktersassistenten en de praktijkondersteuner werken gemiddeld genomen 19 uur per week. In verhouding tot het aantal uren dat verzoekster werkt geniet zij, naar rato, over minder vrije uren dan een collega die maandag en donderdag als vaste werkdagen heeft. Dit verschil wordt door verweerster niet gecompenseerd.

3.3 Vanaf september 2021 zijn in verband met het pensioen van een collega de vaste werkdagen van verzoekster veranderd naar maandag tot en met donderdag.

4 Standpunt verzoekster

Verzoekster voert aan dat verweerster verboden onderscheid op grond van arbeidsduur maakt(e) door haar niet naar rato van het aantal arbeidsuren dat zij werkt te compenseren voor vrije dagen die zij misloopt omdat zij niet op maandag werkt(e).

5 Standpunt verweerster

Verweerster voert aan de cao huisartsenzorg te volgen en ernaar te streven al haar medewerkers gelijk te behandelen, ongeacht het aantal uren dat zij werken. Voor alle medewerkers geldt dat het afhankelijk van hun rooster geluk of pech is of een feestdag op een roostervrije of werkdag valt. Verweerster heeft gekeken naar het invoeren van het jaarurensysteem, maar kwam erachter dat dit voor een andere medewerkster zal inhouden dat zij niet langer op een vrij te plannen moment vijf weken aaneensluitend vakantie op kan nemen. Onder het huidige systeem is dat wel mogelijk. Verweerster wil niet een systeem invoeren dat de ene medewerker helpt, maar bij een andere medewerker tot een mogelijk ongerechtvaardigde benadeling leidt.

6 Beoordeling

Wettelijk kader

6.1 Een werkgever mag geen onderscheid maken op grond van een verschil in arbeidsduur bij de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief is gerechtvaardigd (artikel 7:648, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Werk- en rusttijden vallen onder de arbeidsvoorwaarden.

Is er sprake van onderscheid op grond van arbeidsduur?

6.2 Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onderscheid naar arbeidsduur dient volgens de memorie van toelichting bij artikel 7:648, eerste lid, BW de volgende systematiek te worden toegepast. Eerst moet worden onderzocht of er sprake is van een benadeling op grond van arbeidsduur (Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 7-9). Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet worden bekeken of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

6.3 Het College stelt vast dat verweerster niet heeft betwist dat het hanteren van een uniforme regel, dat werknemers niet worden gecompenseerd voor erkende feestdagen die op een roostervrije dag of dagdeel vallen, in het geval van verzoekster nadeel heeft opgeleverd in vergelijking met haar collega’s die ook in deeltijd werkzaam zijn. Daarmee staat, gelet op het hierboven weergegeven systeem van de wet, vast dat sprake is van onderscheid. Het primaire standpunt van verweerster, dat er geen sprake is van onderscheid, kan naar het oordeel van het College dan ook niet slagen. Immers, dat voor alle medewerkers dezelfde regel geldt en dat ook andere deeltijders daarvan nadeel kunnen ondervinden, kan aan de vaststelling dat ten aanzien van verzoekster sprake is van nadeel en dus van onderscheid niet afdoen. Dit geldt des te meer voor de vrije dag op Carnavalsmaandag (zie ook Commissie Gelijke Behandeling 22 november 2001, oordeel 2001-107). Dat het nadeel per september opgelost is door een roosterwijziging, maakt dit niet anders (zie ook Commissie Gelijke Behandeling 12 augustus 2011, oordeel 2011-127, overweging 3.11). Het College stelt voorts vast dat verzoekster bij het aangaan van haar arbeidscontract geen vrije keuze had over welke dagen van de week zij zou werken. De uniforme regel valt voor iemand als verzoekster, die op maandagen niet werkt(e), vrijwel altijd nadeliger uit dan voor iemand die op maandagen wel werkt. Verhoudingsgewijs zullen, ten opzichte van voltijders, vooral deeltijders de maandag niet werken. Dit betekent dat deze uniforme regel voor mensen die op maandag geen vaste werkdag hebben (indirect) onderscheid maakt op grond van verschil in arbeidsduur bij de arbeidsomstandigheden (zie ook Commissie Gelijke Behandeling 21 december 2010, oordeel 2010-189).

Is het onderscheid objectief gerechtvaardigd?

6.4 De vervolgvraag die voorligt is of het (indirect) onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend als het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk als hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheid makend is en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Als aan deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

Doel

6.5 Het College oordeelt dat het doel dat verweerster nastreeft is te waarborgen dat alle medewerkers op een gelijke wijze worden behandeld waar het gaat om erkende feestdagen die vallen op roostervrije dagen. Het College is van oordeel dat dit doel voldoende zwaarwegend is en geen discriminerend oogmerk heeft. Het doel van verweerster is daarmee legitiem (zie ook Commissie Gelijke Behandeling 26 april 2012, oordeel 2012-75, overweging 3.10).

Middel

6.6 Vervolgens is de vraag of het gekozen middel passend is om het doel te bereiken. Het middel dat verweerster inzet om dit doel te bereiken is het niet geven van compensatie voor erkende feestdagen die vallen op roostervrije dagen.

6.7 Het College overweegt dat het feit dat er in de cao-huisartsenzorg geen regel is opgenomen over compensatie voor feestdagen verweerster niet ontslaat van de in artikel 7:648 BW neergelegde verplichting om als werkgever te waarborgen dat iedere werknemer, voltijders en deeltijders, op gelijke wijze wordt behandeld.

6.8 Het College overweegt verder dat verweersters standpunt, dat het middel geschikt is om alle medewerkers op dit punt gelijk te behandelen, op gespannen voet staat met de erkenning dat verzoekster van datzelfde middel nadeel heeft ondervonden ten opzichte van collega’s die ook in deeltijd werkzaam zijn. Vast staat immers dat verzoekster in verhouding tot het aantal uren dat zij werkte naar rato te weinig uren vrij heeft gehad, terwijl een collega van verzoekster, die op maandag en donderdag werkt, naar rato meer vrije uren heeft genoten. Met het middel wordt dan ook niet het door verweerster beoogde doel bereikt (zie ook Commissie Gelijke Behandeling 26 april 2012, oordeel 2012-75, overweging 3.11).

6.9 Nu het middel niet passend is, is het College van oordeel dat het gemaakte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.

6.10 Het College wijst verweerster erop dat het middel ook niet noodzakelijk is omdat er een alternatief voorhanden is waarbij geen, dan wel minder, onderscheid wordt gemaakt naar arbeidsduur, namelijk het jaarurensysteem. Dit systeem houdt in dat elk jaar het aantal werkdagen in dat jaar wordt bepaald. Dit is het totale aantal dagen min de weekeinden en de in de cao erkende feestdagen die niet in het weekeinde vallen (en andere erkende feestdagen). Gedeeld door vijf levert dit het aantal werkweken per jaar op. Dit aantal werkweken wordt vervolgens weer vermenigvuldigd met de gemiddelde arbeidsduur per werknemer per week. De feestdagen zijn daarmee voor iedere werknemer in het jaarurensysteem verdisconteerd en wel naar rato van de omvang van de arbeidsduur. De voltijder profiteert volledig (38/38ste) van de vrije uren voor feestdagen en alle deeltijders naar rato van arbeidsduur (bijvoorbeeld 35/38ste of 19/38ste). Als een werknemer door sluiting vanwege een feestdag feitelijk meer feestdaguren vrij heeft dan waar deze recht op heeft, dient dit te worden gecompenseerd. Dit heeft het gevolg dat werknemers naar rato van het dienstverband een gelijk aantal uren werken, ongeacht op welke weekdag een feestdag valt.

6.11 Het College erkent dat onder het jaarurensysteem bij kleine deeltijders het nadeel kan optreden dat zij onder omstandigheden verplicht kunnen worden op een andere wijze werkuren te genereren dan de voltijders die een en ander binnen de reguliere arbeidstijd kunnen realiseren. Bijvoorbeeld door te werken buiten de reguliere werktijden of door het inleveren van vakantie-uren. Het College acht dit nadeel in beginsel objectief gerechtvaardigd omdat het College geen alternatieve oplossing ziet die net zo veel recht doet aan het uitgangspunt van gelijke behandeling van voltijders en deeltijders en daarbij deeltijders minder last bezorgen. Het College wijst erop dat deze afweging in een individueel geval anders kan uitvallen. Bijvoorbeeld als een deeltijder met een kleine aanstelling niet in staat is om op andere dan de overeengekomen tijden te werken en relatief veel vakantiedagen moet inleveren. In dergelijke gevallen is het aan de werkgever om tot een zorgvuldige oplossing te komen (zie ook Commissie Gelijke Behandeling 13 februari 2002, oordeel 2002-11).

7 Oordeel

Huisartsenpraktijk Het Groene Kruis heeft verboden onderscheid gemaakt jegens [….] op grond van arbeidsduur.

Aldus gegeven te Utrecht op 1 november 2021 door mr. M. Chébti LL.M., voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A. Schoffelen, secretaris.

mr. M. Chébti LL.M.

mr. A. Schoffelen