Oordeel
2021-138

Datum: 23 november 2021
Dossiernummer: 2020-0556

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

Blos Kinderopvang B.V.

gevestigd Nieuwegein, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door haar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdens de proeftijd op te zeggen.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 6 november 2021, ontvangen op 9 november 2020;
• e-mail van verzoekster van 2 december 2020;
• verweerschrift van 2 april 2021;
• brief van verzoekster van 4 mei 2021.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 september 2021. Partijen zijn verschenen. Verzoekster is bijgestaan door M.M.W. Aben, consulent discriminatiezaken Art. 1 Midden Nederland. Verweerder werd vertegenwoordigd door mr. C.E.G. Koopman, advocaat te Amsterdam, die werd vergezeld door [. . . .], HR-medewerker en [. . . .], directeur bedrijfsvoering.

3 Feiten

3.1 Verzoekster lijdt aan een energetische beperking, waardoor zij soms moeite heeft met haar energieverdeling. Zij wilde via een versneld beroepsbegeleidende-leerweg traject, hierna: een versneld BBL traject, bij verweerster werken in de functie van Gespecialiseerd Pedagogisch Medewerker in opleiding. Het BBL-traject houdt in dat een student-werknemer in anderhalf jaar de opleiding tot gespecialiseerd pedagogisch medewerker (mbo niveau 4) volgt, waarmee een werknemer gekwalificeerd is om te werken in de kinderopvang. Deze opleiding duurt normaliter drie jaar. In maart 2019 vond er een kennismakinggesprek plaats tussen verzoekster en verweerster. Tijdens dat gesprek bracht verzoekster verweerster op de hoogte van haar energetische beperking. In juni 2019 vond er een vervolggesprek plaats tussen verzoekster en verweerster. Op 2 september 2019 trad verzoekster in dienst van verweerster. De arbeidsovereenkomst BBL werd aangegaan voor de duur van een jaar met een proeftijd van twee maanden. Ook waren verzoekster en verweerster overeengekomen dat verzoekster per 4 september 2019 met de opleiding Gespecialiseerd Pedagogisch Medewerker zou starten aan het MBO College.

3.2 Op 21 september 2019 vroeg verzoekster haar mentor van het MBO College om eens per twee weken naar school te mogen gaan in plaats van wekelijks, omdat ze voor haar schooldag geen energie meer over had. Omdat het missen van 50% van de opleidingsdagen meer was dan waar de mentor aan dacht in het kader van een doeltreffende aanpassing, besprak de mentor dit voorstel met toestemming van verzoekster met verweerster. Verweerster deelde de mentor mee dat zij dit voorstel onacceptabel vond, omdat verzoekster een versneld BBL traject volgde en daardoor de helft van haar opleidingsdagen niet kon missen. Op 26 september 2019 vond er een evaluatiegesprek plaats tussen verzoekster, de mentor, de werkbegeleider van verzoekster en een HR-medewerker. Tijdens dat gesprek gaf verzoekster aan dat de verdeling van haar energie over de week pittig was. Daarop werd afgesproken om het werkrooster aan te passen. Op 15 oktober 2019 zou het nieuwe werkrooster geëvalueerd worden. Op 7 oktober 2019 meldde verzoekster zich ziek en hervatte op 17 oktober 2019 haar werkzaamheden. Op dezelfde dag meldde verweerster verzoekster dat haar arbeidsovereenkomst in de proeftijd werd opgezegd.

4 Standpunt verzoekster

Verzoekster stelt dat verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door haar contract in de proeftijd op te zeggen. Omdat de verdeling van haar energie over de week pittig was en zij moeite had om haar energie op te brengen voor de schooldag, wilde zij 50% van de opleidingsdagen niet volgen. Omdat verweerster dit voorstel onacceptabel vond, werd tijdens het evaluatiegesprek op 26 september 2019 afgesproken dat zij in oktober 2019 van 14.00 uur tot 18.00 uur zou gaan werken, geen vergaderingen mee zou draaien en geen overuren zou maken. Ook haar werkdag werd verplaatst naar een andere dag. Zo kon zij haar rustmomenten beter verdelen en had zij meer energie voor haar schooldag. Na de proefperiode van een maand zou bekeken worden of de regeling werkte. Voor haar was meteen duidelijk dat de regeling een zeer bevredigende en werkbare oplossing was, aangezien zij in de eerste weken meteen merkte dat ze meer energie had. Ze werd in oktober 2019 ziek. Op de dag dat ze weer aan het werk ging, kreeg ze te horen dat haar contract werd beëindigd vanwege haar functioneren. Ze was echter nooit aangesproken op haar functioneren.

5 Standpunt verweerster

Verweerster betwist dat zij jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door haar contract in de proeftijd op te zeggen. Op 1 januari 2018 is de Wet Innovatie en Kwaliteit Kinderopvang in werking getreden. Op grond hiervan dient de student-werknemer 20% van de tijd op het opleidingsinstituut en 80% van de tijd bij een erkend leerbedrijf door te brengen. Concreet betekent dit dat een student-werknemer gehouden is om één dag per week naar school te gaan, 8 uur per week zelfstudie te volgen, 12 uur arbeid te verrichten in de buitenschoolse opvang (hierna: ‘bso’) en daarnaast werk- en kindbesprekingen bij te wonen om zo op de hoogte te blijven van alle ontwikkelingen binnen het team en de opvang. Deze voorwaarden waren vanwege de energetische beperking van verzoekster tijdens het kennismakingsgesprek in maart 2019 en het vervolggesprek in juni 2019 uitvoerig met verzoekster besproken. Voor een versneld BBL-traject geldt namelijk dat een werknemer voldoende belastbaar moet zijn, hetgeen inhoudt dat een student-werknemer gehouden is om minimaal 12 uur per week te werken en 1 dag in de week naar school te gaan. Dat was voor verzoekster geen probleem. Desondanks vroeg verzoekster haar mentor om 50% van haar opleidingsdagen te mogen missen. Om ervoor te zorgen dat verzoekster toch met succes de opleiding kon afronden, maakte verweerster met verzoekster nadere werkafspraken. Kort daarop vernam zij echter van de mentor dat verzoekster drie keer afwezig was op school. Door een groeiend gebrek aan vertrouwen in verzoekster en de stroeve communicatie besloot zij de arbeidsovereenkomst met haar in de proeftijd op te zeggen.

6 Beoordeling

6.1 Verzoekster lijdt aan een energetische beperking, waardoor zij soms moeite heeft met haar energieverdeling. Deze beperking valt onder het begrip chronische ziekte in de zin van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ).

6.2 Een werkgever mag bij het beëindigen van de arbeidsverhouding geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte maken (artikel 4, aanhef, en onder b, van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), in samenhang met artikel 1 WGBH/CZ). Ontslag tijdens proeftijd valt hieronder.

6.3 Het verbod van onderscheid houdt mede in dat degene tot wie dit verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze een onevenredige belasting voor hem vormen (artikel 2 WGBH/CZ). Uit artikel 2 van de WGBH/CZ volgt een onderzoeksplicht voor de werkgever. De werkgever is verplicht te onderzoeken of, en zo ja welke aanpassingen getroffen kunnen worden, zodat de werknemer met een handicap of chronische ziekte de functie kan uitoefenen.

6.4 Het College stelt voorop dat het niet aan het College is om het functioneren van verzoekster te beoordelen. Het is aan het College om te beoordelen of de handicap of chronische ziekte van verzoekster al dan niet enige rol heeft gespeeld bij haar besluit de arbeidsovereenkomst in de proeftijd op te zeggen.

6.5 Op basis van de bewijslastverdeling die tussen partijen geldt, is het aan verzoekster om feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Als zij daarin slaagt, is het aan verweerster om te bewijzen dat zij niet in strijd met de WGBH/CZ heeft gehandeld (artikel 10, eerste lid, WGBH/CZ).

6.6 Ten aanzien van de vraag of verzoekster feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerster jegens haar onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt, overweegt het College als volgt.

6.7 Verzoekster heeft gesteld dat zij altijd goed heeft gefunctioneerd, hetgeen ook blijkt uit het waarderingsformulier dat door verweerster is ingevuld. Omdat zij moeite had om haar energie op te brengen voor de schooldag en dit dus een schoolaangelegenheid was, heeft zij haar mentor benaderd voor het treffen van een doeltreffende aanpassing. Toen bleek dat zij niet 50% van de opleidingsdagen kon missen, heeft zij met verweerster gekeken naar andere doeltreffende aanpassingen. Verweerster heeft echter haar verzoek om een doeltreffende aanpassing in relatie tot haar beperking gezien als het willen wijzigen van de gemaakte afspraken en heeft dat argument gebruikt om het contract met haar op te zeggen. Daarnaast heeft verweerster tijdens het exitgesprek expliciet gezegd afstand van haar te willen doen (mede) vanwege haar beperking. Dat blijkt onder meer uit de opmerking tijdens dit gesprek dat het totaalpakket zwaar is gebleken. Verweerster heeft betwist dat tijdens het exitgesprek is gezegd dat zij afstand van verzoekster wil nemen (mede) vanwege haar beperking. Met de opmerking dat het totaalpakket zwaar is gebleken, heeft verweerster enkel gedoeld op het feit dat verzoekster niet in de organisatie paste, nu zij niet voldeed aan de opleidingsverplichtingen en werkverplichtingen en daarmee niet voldeed aan de tussen partijen gemaakte afspraken aan de eisen die de wet en cao stellen aan een pedagogisch medewerker in opleiding alsmede aan de eisen die zij van verzoekster verwachtte. Voorts heeft verweerster gesteld dat het functioneren over een totaalbeeld gaat. Zij acht niet enkel de interactie met kinderen belangrijk, maar ook motivatie, betrouwbaarheid ten aanzien van het nakomen van afspraken, verantwoordelijkheid, inzetbaarheid en het kunnen bieden van stabiliteit en continuïteit op de groep. Omdat verweerster er geen vertrouwen in had dat verzoekster de versnelde opleiding tot pedagogisch medewerker succesvol zou volbrengen, besloot zij de arbeidsovereenkomst met verzoekster te beëindigen.

6.8 Het College stelt op basis van het overgelegde waarderingsformulier vast dat verzoekster een zeer positieve feedback heeft gekregen op haar functioneren. Hoewel er geen datum wordt vermeld op dit formulier, gaat het College ervan uit dat dit formulier enkele weken na de indiensttreding van verzoekster is ingevuld. Ook stelt het College vast dat tijdens het gesprek van 26 september 2019 gesproken is over doeltreffende aanpassingen, zodat verzoekster de opleiding succesvol kon afronden. Tevens stelt het College vast dat verzoekster tussen de datum van indiensttreding en de datum waarop zij te horen heeft gekregen dat haar arbeidsovereenkomst werd beëindigd niet van verweerster heeft vernomen dat zij geen vertrouwen in haar meer had of dat de communicatie met haar stroef verliep. Naar het oordeel van het College doen deze feiten in onderlinge samenhang bezien onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte vermoeden. Het is derhalve aan verweerster om te bewijzen dat zij jegens verzoekster geen verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

6.9 Ter weerlegging van het vermoeden van onderscheid heeft verweerster aangevoerd dat zij zich gepasseerd heeft gevoeld door verzoekster, omdat verzoekster niet eerst met haar maar de opleiding heeft besproken dat zij doeltreffende aanpassing nodig had. Desondanks wilde zij het traject met verzoekster tot een goed einde brengen. zij heeft zich tijdens het evaluatiegesprek van 26 september 2019 dan ook zich zeer welwillend getoond door rekening te houden met de chronische ziekte van verzoekster, onder andere door zich flexibel op te stellen in het aanpassen van werktijden en vergadertijden met het team. Eind september 2019 en op 16 oktober 2019 heeft verweerster echter van de mentor van verzoekster vernomen dat verzoekster van de zes verplichte opleidingsdagen 3,5 opleidingsdagen had gemist. Verweerster heeft de afwezigheid moeten vernemen van de mentor, net als het feit dat zij van de mentor heeft vernomen dat verzoekster de verplichte opleidingsdagen wilde halveren. Aan de zijde van verweerster was daarom sprake van een groeiend gebrek aan vertrouwen in het succesvol volbrengen van de versnelde opleiding. Daardoor besloot zij de arbeidsovereenkomst met verzoekster te beëindigen.

6.10 Ten aanzien van de vraag of verweerster heeft bewezen dat zij geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt, overweegt het College als volgt.

6.11 Uit hetgeen partijen mondeling en schriftelijk hebben verklaard, is vast komen te staan dat verweerster reeds in maart 2019 tijdens het kennismakingsgesprek op de hoogte was van de energetische beperking van verzoekster. In het tweede gesprek op 17 juni 2019 hebben partijen uitvoerig de beperking van verzoekster in relatie tot het versnelde BBL traject en de voorwaarden die voor de opleiding en de invulling van de functie gelden, besproken. Afgesproken werd dat verzoekster op de maandagen, dinsdagen en donderdagen voor minimaal 12 uur per week werkzaamheden bij verweerster zou uitvoeren en op woensdagen onderwijs zou volgen aan het MBO College. Desgevraagd heeft verzoekster verklaard dat zij op dat moment dacht dat zij kon voldoen aan die voorwaarden. Maar de eerste week in september 2019 bleek haar al dat de verdeling van de uren haar te veel energie kostte en dat ze weinig energie had voor de schooldag. Ook is vast komen te staan dat verweerster en verzoekster tijdens het evaluatiegesprek van 26 september 2019 nadere afspraken hebben gemaakt, zodat er voor verzoekster meer energie overbleef voor de schooldag. Deze afspraken zijn bij e-mail van 26 september 2019 aan verzoekster bevestigd. Ook is afgesproken dat deze werkwijze op 15 oktober 2019 geëvalueerd zou worden. Buiten de gemaakte afspraken op 26 september 2019 heeft de manager van verzoekster met verzoekster de afspraak gemaakt om haar van de vergaderingen vrij te stellen. Vanwege de ziekmelding van verzoekster van 7 oktober tot 17 oktober 2019 heeft het evaluatiegesprek op 15 oktober 2019 geen doorgang gevonden. Voorts is vast komen te staan dat verzoekster in de periode tussen 2 september 16 oktober 2019 3.5 opleidingsdagen heeft gemist. Ter zitting heeft verzoekster dit bevestigd en verder verklaard dat ze haar afwezigheid gecommuniceerd heeft naar haar manager en werkbegeleider.

6.12 Het College kan niet vaststellen of verzoekster haar afwezigheid al dan niet heeft gecommuniceerd aan verweerster. Wat daar ook van zij, het College concludeert - gelet op de gemaakte afspraken voor de indiensttreding en de getroffen aanpassingen tijdens het dienstverband - dat verweerster bewezen heeft dat de twijfel of verzoekster de versnelde opleiding succesvol zou kunnen afronden en de eerder gemaakte afspraken zou nakomen de reden was om de arbeidsovereenkomst in de proeftijd te beëindigen. Op basis van de Wet Innovatie en Kwaliteit Kinderopvang is de deelname aan voldoende opleidingsdagen per week een harde voorwaarde van het BBL-traject. Derhalve is deze voorwaarde een essentieel onderdeel van de functie die verzoekster vervulde. Ingeval verzoekster niet aan die voorwaarde wilde dan wel kon voldoen, gaat het niet meer om het treffen van een doeltreffende aanpassing, maar om het aanpassen van de functie zelf. Daar is verweerster op grond van de WGBH/CZ niet toe gehouden. Gelet op het voorgaande komt het College dan ook tot het oordeel dat verweerster jegens verzoekster geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de proeftijd.

7 Oordeel

Blos Kinderopvang B.V. heeft jegens [. . . .] geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte gemaakt.

Aldus gegeven te Utrecht op 23 november 2021 door mr. M. Chébti LL.M. voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. N. Günes, secretaris.

mr. M. Chébti LL.M. mr. N. Günes