Oordeel
2021-139

Datum: 25 november 2021
Dossiernummer: 2021-0158

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

BigGym B.V.

gevestigd te Heemskerk, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar de toegang tot de dameskleedkamer te weigeren.

2 Verloop van de procedure

Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 8 maart 2021, ontvangen op 15 maart 2021;
• verweerschrift van 16 september 2021, ontvangen op dezelfde dag.

Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2021. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd vergezeld door [. . . .] en bijgestaan door L. Depauw, klachtbehandelaar Art. 1 Noord-Holland Noord. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. J.C.C. Leemans, die werd vergezeld door [. . . .], hoofd administratie BigGym B.V.

3 Feiten

3.1 Verzoekster, een transvrouw, heeft in de zomer van 2019 een abonnement bij de sportclub van verweerster afgesloten. Op enig moment wordt zij door een medewerker aangesproken dat zij zich, conform beleid, in de herenkleedkamer moet omkleden. Verzoekster heeft de geslachtsregistratie in haar geboorteakte op 8 oktober 2020 veranderd van man naar vrouw en stond op het moment dat de medewerker haar aansprak nog als man geregistreerd. Verzoekster is in afwachting van een geslachtsveranderende operatie.

3.2 Op 25 september 2019 dient verzoekster hierover bij verweerster een klacht in. In het contact dat hierop volgt, wordt bevestigd dat verzoekster geen gebruik mag maken van de dameskleedkamers totdat zij een geslachtsveranderende operatie heeft ondergaan omdat verweerster klachten wil voorkomen. Verweerster draagt twee alternatieven voor: thuis omkleden of omkleden in het damestoilet. Verzoekster gaat met deze alternatieven niet akkoord.

3.3 Verzoekster dient vervolgens een klacht in bij een antidiscriminatievoorziening (ADV). Op 7 augustus 2020 stuurt het ADV een brief naar verweerster met het verzoek een terugkoppeling te geven over de melding van verzoekster. In de schriftelijke reactie biedt verweerster een derde alternatief, namelijk het omkleden in het personeelshok.

4 Standpunt verzoekster

Verzoekster stelt dat verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar de toegang tot de dameskleedkamer te weigeren. Zij is een transvrouw. Haar genderidentiteit is tegengesteld aan haar geboortegeslacht waardoor zij zich niet als man, maar als vrouw identificeert. Zij zou dus toegang moeten hebben tot de dameskleedkamer van de sportclub. De aangedragen alternatieven zijn in haar optiek niet gelijkwaardig. Verzoekster ziet graag dat verweerster haar beleid aanpast. Als alternatief draagt zij aan dat een genderneutrale kleedruimte beschikbaar wordt die de nodige privacy biedt aan gebruikers.

5 Standpunt verweerster

Verweerster betwist dat zij jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar de toegang tot de dameskleedkamer te weigeren. Verweerster benadrukt elke persoon te accepteren en dit ook van hun leden te verwachten. Haar opstelling is erop gericht om vrouwen en jonge meisjes niet onverwacht te confronteren met het mannelijke geslachtsdeel van verzoekster. Deze kunnen om diverse redenen, bijvoorbeeld uit geloofsovertuiging, bezwaar hebben tegen een dergelijke confrontatie. Verweerster vraagt begrip voor de verschillende belangen die zij probeert te behartigen. Bij afweging van de belangen heeft zij gemeend dat zij aan verzoekster voldoende alternatieven heeft aangeboden. Een extra (genderneutrale) kleedruimte is niet voorhanden en om bouwkundige en financiële redenen niet haalbaar. Buiten de kleedkamers zijn kluisjes beschikbaar voor kleding en persoonlijke bezittingen.

6 Beoordeling

Kan verzoekster bescherming ontlenen aan de gelijkebehandelingswetgeving?
6.1 Het is niet toegestaan om onderscheid op grond van geslacht te maken bij het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of diensten in de uitoefening van een bedrijf (artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB)). Verweerster exploiteert een sportschool. Het voorzien in sanitaire voorzieningen en kleedruimten voor leden kan derhalve getoetst worden aan deze bepaling.

6.2 Om bescherming te kunnen ontlenen aan de grond geslacht is het niet noodzakelijk dat iemand anders wordt behandeld vanwege het feit dat hij/zij man of vrouw is. Ook als iemand anders wordt behandeld omdat zijn of haar genderidentiteit in het geding is, kan aan de gelijkebehandelingswetgeving bescherming worden ontleend (vergelijk HvJ EG 30 april 1996, zaak C-13/94 (P en S/Cornwall County Council), ECLI:NL:XX:1996:AD2544; zie eveneens overweging 3 van de preambule bij Richtlijn 2006/54/EG (‘Herschikkingsrichtlijn’)).

6.3 Op 1 november 2019 is de Wet verduidelijking rechtspositie transgender personen en intersekse personen in werking getreden (Stb. 2019, 302). Deze wet geeft een nadere invulling van het verbod om ongeoorloofd onderscheid te maken op grond van geslacht. In artikel 1 lid 2 van de AWGB is nu opgenomen dat onder onderscheid op grond van geslacht ook wordt verstaan onderscheid op grond van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie. Hoewel verweerster het besluit, waarbij verzoekster de toegang tot de dameskleedkamer is geweigerd, heeft genomen vóór 1 november 2019, is de in deze wet gegeven uitleg over wat onder onderscheid op grond van geslacht moet worden verstaan, ook op dit verzoek van toepassing. Deze wet heeft immers alleen tot doel een verduidelijking te geven van de rechtspositie van transgender personen en niet om hun rechtspositie te wijzigen. Verzoekster kan daarom als transvrouw bescherming ontlenen aan de AWGB.

Maakt verweerster direct of indirect onderscheid op grond van geslacht?
6.4 Onder onderscheid op grond van geslacht wordt verstaan direct of indirect onderscheid. Van direct onderscheid is sprake indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt of zou worden behandeld op grond van geslacht (artikel 1 AWGB).

6.5 Het College oordeelt dat verweerster jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Het is onbetwist dat verweerster verzoekster toegang tot de dameskleedkamer heeft geweigerd omdat zij transvrouw is met de fysieke geslachtskenmerken van een man. Door rechtstreeks te verwijzen naar het (fysieke) geslacht van verzoekster, heeft verweerster jegens haar direct onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

Is er een wettelijke uitzondering van toepassing?
6.6 Van het verbod van direct onderscheid op grond van geslacht mag slechts worden afgeweken indien sprake is van één van de wettelijke uitzonderingen, genoemd in artikel 2, tweede lid, AWGB. Voor de voorliggende situatie zijn de volgende onderdelen van dit tweede lid van belang: het verbod van onderscheid op grond van geslacht geldt niet in gevallen waarin het geslacht bepalend is (onderdeel a) en in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft (onderdeel b). In artikel 1 van het Besluit gelijke behandeling (het Besluit) worden de gevallen waarin het geslacht bepalend is en waarin het de bescherming van de vrouw betreft – limitatief - nader omschreven. Van belang zijn de volgende onderdelen: het gebruik van sanitaire voorzieningen of kleedruimten (onderdeel d) en de bescherming van de vrouw (onderdeel e).

6.7 Het College oordeelt dat er geen wettelijke uitzondering van toepassing is en dat verweerster daarom verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Het College licht dit oordeel hieronder toe.

6.8 Artikel 1, aanhef en onderdeel d, van het Besluit voorziet in een uitzondering op het verbod van direct onderscheid op grond van geslacht bij het gebruik van sanitaire voorzieningen of kleedruimten, die zijn bestemd voor twee of meer personen, voor zover voor mannen en vrouwen gelijkwaardige voorzieningen aanwezig zijn. Het College overweegt dat met de invoering van de Transgenderwet (Wet van 18 december 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens in verband met het wijzigen van de voorwaarden voor en de bevoegdheid ter zake van wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte, Stb. 2014,1) juridisch gezien de genderidentiteit van groter belang is geworden dan het biologische geslacht. De Transgenderwet maakt het immers mogelijk om het geslacht dat staat vermeld in de geboorteakte te wijzigen, indien deze niet aansluit bij de genderidentiteit. Hiermee vervalt het vereiste tot aanpassing van het lichaam om in het andere geslacht erkend te worden. Gegeven het feit dat de wet transvrouwen als vrouw erkend, is er geen grond om nader onderscheid tussen cisvrouwen (een vrouw die geboren is met de geslachtskenmerken van een vrouw en die zich ook vrouwelijk voelt) en transvrouwen te maken, en de eerste meer of andere rechten toe te kennen dan de tweede. Zij maken beide deel uit van dezelfde categorie: vrouw. Dit leidt ertoe dat het verweerster niet is toegestaan om verzoekster toegang tot de dameskleedkamer te ontzeggen zolang zij geen geslachtveranderende operatie heeft ondergaan.

6.9 De aangedragen alternatieven kunnen eveneens niet tot een andere conclusie leiden omdat verweerster hiermee miskent dat verzoekster een vrouw is en als zodanig behandeld moet worden.

6.10 Verweerster vraagt begrip voor de verschillende belangen die zij heeft te behartigen. Zij stelt dat zij rekening moet houden met de belangen van alle leden en zij vrouwen en meisjes niet wil confronteren met het mannelijke geslachtsdeel omdat zij daarvan kunnen schrikken of bijvoorbeeld uit geloofsovertuiging, bezwaar kunnen hebben tegen een dergelijke confrontatie. Voor zover het voorgaande moet worden begrepen als een beroep op de bescherming van de vrouw, vastgelegd in artikel 1, aanhef en onderdeel e, van het Besluit overweegt het College als volgt. Dit artikelonderdeel heeft als doel om vrouwen te beschermen tegen seksueel geweld of seksuele intimidatie door mannen. Deze wettelijke uitzondering is dan ook niet van toepassing op dit verzoek, omdat deze niet is bedoeld om vrouwen te beschermen tegen andere vrouwen, onder wie transvrouwen (zie College voor de Rechten van de Mens, 19 maart 2020, 2020-25, overweging 6.9). Voor zover verweerster haar zorgen uit over een onverwachte confrontatie met het mannelijke geslachtsdeel in de vrouwenkleedkamer merkt het College op dat verweerster ter zitting heeft verklaard dat er geen klachten zijn binnengekomen van vrouwelijke sportclubleden of op andere wijze onderzoek is gedaan naar deze stelling. Ter zitting heeft verweerster voorts benadrukt dat het vragen om toestemming aan de leden geen praktische oplossing is. Het College merkt op dat daarmee van een verkeerde uitleg wordt uitgegaan. Verweerster is op grond van de wet verplicht om verzoekster, als transvrouw, toegang te geven tot de dameskleedkamer. Het College overweegt dat indien verweerster zich zorgen maakt over negatieve effecten van onverwachte confrontaties zij ervoor kan kiezen de leden van haar club te informeren over het feit dat mensen voorkomen in alle soorten en maten, en dat het uiterlijk voorkomen of de fysieke geslachtskenmerken niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of iemand als volwaardig man of vrouw moet worden behandeld. Bekendheid met en bewustzijn van dit gegeven kan bijvoorbeeld worden bereikt door het ophangen van posters in de sportschool of het opnemen van dergelijke informatie in de reguliere nieuwsbrief aan de leden. Daarnaast zou verweerster ervoor kunnen kiezen om aparte hokjes te realiseren binnen alle kleedruimten. Op deze manier kunnen zowel cis- als transvrouwen-, en mannen zelf de keuze maken zich om te kleden in de kleedruimte die aansluit bij hun genderidentiteit.

6.11 Gesteld noch gebleken is dat een van de andere wettelijke uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid op grond van geslacht van toepassing is. Het College concludeert dan ook dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar als transvrouw de toegang te ontzeggen tot de dameskleedkamer bij BigGym B.V.

7 Oordeel

BigGym B.V. heeft verboden onderscheid gemaakt jegens [. . . .] op grond van geslacht.

Aldus gegeven te Utrecht op 25 november 2021 door prof. dr. J. Morijn voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. I.M. van der Elsken, secretaris.

prof. dr. J. Morijn mr. I.M. van der Elsken
namens deze,
mr. B.H.M. Werker
secretaris