Oordeel
2021-140

Datum: 25 november 2021
Dossiernummer: 2021-0112

Oordeel in de zaak van

[….]

wonende te [….], verzoeker

tegen

Arvato Benelux B.V.

gevestigd te Heijen, verweerster

1 Verzoek

Verzoeker vraagt het College om te beoordelen of verweerster verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt:

• bij het (niet) verrichten van een doeltreffende aanpassing;
• door zijn beperkingen te laten meewegen bij de beoordeling van zijn functioneren.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 23 februari 2021, ontvangen op dezelfde datum;
• e-mails van verzoeker van 27 april 2021 en 10 mei 2021;
• verweerschrift van 14 september 2021;
• e-mail van verzoeker van 30 september 2021.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2021. Partijen zijn verschenen. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. S. de Graaf, advocaat te Amsterdam, die werd vergezeld door [….], Director Accountmanagement & Operations, en door [….], Manager HR Services.

3 Feiten

3.1 Verzoeker is in februari 2016 als gevolg van een overgang van onderneming bij verweerster in dienst getreden. Daarvoor was verzoeker in dienst van Intel. Hij is bij verweerster, een bedrijf dat onder meer technologische oplossingen levert rondom informatietechnologie, werkzaam als material specialist. Verzoeker heeft tussen 2010 en 2013 hartklachten gekregen, waarvoor hij onder behandeling staat van een cardioloog. Hij gebruikt hiervoor medicijnen waarvan hij het koud krijgt en droeg en draagt daarom tijdens zijn werk warme kleding.

3.2 In een e-mail van 8 maart 2019 heeft de Warehouse Manager (hierna: de manager) verzoeker bedankt voor het verwerken van een verzending en voor het vinden van een creatieve (digitale) oplossing voor het versnellen van een procedure. De manager heeft verzoeker gevraagd of hij dit proces samen met een collega wil documenteren en de andere medewerkers hierin wil trainen. Verzoeker heeft dit destijds geweigerd. Verzoeker heeft vervolgens, in 2020, Echter een Quality Assistance Control tool (QA tool) voor een afdeling van verweerster ontwikkeld. Deze tool is in het eerste half jaar van 2020 geïmplementeerd op de betreffende afdeling.

3.3 Verzoeker heeft in een e-mail van 10 juli 2020 aan de supervisor van het magazijn, hierna: de supervisor 1, en aan een andere supervisor, hierna: supervisor 2, geschreven dat hij bij de halfjaarlijkse beoordeling ondanks zijn inzet is gewaardeerd met ‘beneden verwachting’ en dat hij daarom zijn QA tool intrekt.

3.4 De manager heeft in een e-mail van 28 september 2020 aan de supervisors 1 en 2 geschreven dat verzoeker zeer beperkt is in wat hij aankan, gezien vanuit een breder perspectief, en dat hij daarom ongeschikt is om te functioneren als material specialist. Deze e-mail is per vergissing ook bij verzoeker terecht gekomen.

3.5 Verweerster heeft het functioneren van verzoeker vanaf 2016 elk jaar beoordeeld, waarbij halverwege het jaar steeds een tussenbeoordeling heeft plaatsgevonden. Verzoeker scoorde in 2016 een 2 (op een schaal van 5), in 2017 tot en met 2019 een 3 en in 2020 een 2. Verweerster start bij score 2 een verbetertraject en verzoeker heeft vanaf 1 januari 2021 deelgenomen aan dit traject. Bij de tussenbeoordeling halverwege 2021 heeft verzoeker weer een score 3 gehaald.

4 Verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij het (niet) verrichten van een doeltreffende aanpassing?

Standpunt verzoeker
4.1 Verzoeker stelt dat verweerster jegens hem verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij het (niet) verrichten van een doeltreffende aanpassing. Hiertoe voert verzoeker aan dat hij dagelijks medicijnen gebruikt voor zijn hartklachten en dat hij het daarvan koud krijgt, zeker als het buiten ook koud is. Daarom draagt hij tijdens zijn werk extra warme kleding. Supervisor 1 heeft hem echter op een heel koude dag in februari 2021 laten weten dat het dragen van zijn warme kleding in het magazijn niet langer was toegestaan. Voor zover verweerster verwijst naar een bij het verweerschrift overgelegde verklaring van supervisor 1 van 13 september 2021, waarin deze zijn stelling ontkent, voert verzoeker aan dat deze verklaring onjuist is.

Standpunt verweerster
4.2 Verweerster betwist dat zij jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. Hiertoe voert verweerster aan dat in het magazijn zogenaamde ESD-kleding moet worden gedragen, die ervoor zorgt dat er tijdens de beweging geen elektrische lading wordt opgebouwd. Deze zou schade kunnen toebrengen aan de producten waarmee wordt gewerkt. De warme kleding die verzoeker draagt, is dan ook in beginsel niet toegestaan. Het was verweerster bekend dat verzoeker al tijdens zijn dienstverband met Intel andere en warmere kleding droeg dan zijn collega’s. Verweerster heeft dit echter nooit ter discussie gesteld en van verzoeker aangenomen dat dit nodig is. Ook voert verweerster aan dat de stelling van verzoeker dat supervisor 1 in februari 2021 tegen hem heeft gezegd dat hij geen warme kleding mocht dragen, onjuist is. Ter onderbouwing heeft verweerster verwezen naar de door haar overgelegde verklaring van supervisor 1 van 13 september 2021. Deze heeft verklaard dat verweerster steeds heeft toegestaan dat verzoeker warme kleding draagt tijdens zijn werkzaamheden.

Beoordeling
4.3 Een werkgever mag geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte maken bij de arbeidsomstandigheden (artikel 4, aanhef en onderdeel h, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ)). Een kledingvoorschrift valt onder het begrip arbeidsomstandigheden.

4.4 Het verbod van onderscheid houdt mede in dat degene tot wie het verbod is gericht, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze een onevenredige belasting vormen (artikel 2, eerste lid, WGBH/CZ). Een doeltreffende aanpassing is een aanpassing die geschikt en noodzakelijk is om de belemmeringen als gevolg van een handicap of een chronische ziekte weg te nemen.

4.5 De bewijslastverdeling is als volgt: het is aan verzoeker om feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat is nagelaten om een doeltreffende aanpassing te verrichten (zie artikel 10, tweede lid, WGBH/CZ). Als hij hierin slaagt, is het aan verweerster om te bewijzen dat zij niet in strijd met artikel 2 WGBH/CZ heeft gehandeld.

Handicap of chronische ziekte
4.6 Verzoeker heeft hartklachten waarvoor hij wordt behandeld door een cardioloog. Hij gebruikt voor deze hartklachten medicijnen, waarvan hij het koud krijgt. Het College concludeert op grond hiervan dat verzoeker een chronische ziekte heeft in de zin van de WGBH/CZ. Verweerster heeft dit ook niet betwist. Verzoeker kan dan ook een beroep doen op de bescherming die deze wet biedt.

4.7 Het College stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat voor verzoeker het dragen van warme kleding op de werkvloer, niet zijnde de voorgeschreven ESD-kleding, een doeltreffende aanpassing is als bedoeld in de WGBH/CZ. Evenmin is tussen partijen in geschil dat verzoeker vanaf de indiensttreding bij verweerster in februari 2016 tot in februari 2021 deze warme kleding heeft mogen dragen. Ook stelt het College vast dat partijen met elkaar van mening verschillen over de vraag of supervisor 1 in februari 2021 tegen verzoeker heeft gezegd dat hij deze warme kleding niet langer mocht dragen. Verzoeker stelt dat hiervan sprake is en verweerster ontkent dit, onder verwijzing naar een door haar overgelegde verklaring van supervisor 1 van 13 september 2021.

4.8 Het College overweegt dat, omdat partijen elkaar tegenspreken over de vraag of supervisor 1 in februari 2021 tegen verzoeker heeft gezegd dat hij bedoelde warme kleding niet meer mocht dragen, het op de weg van verzoeker ligt om zijn stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door een getuigenverklaring over te leggen. Verzoeker heeft hieraan echter niet voldaan. Daarom kan het College niet vaststellen wat er in februari 2021 feitelijk is voorgevallen met het dragen van de warme kleding door verzoeker.

4.9 Het College is op grond hiervan van oordeel dat verzoeker er niet in is geslaagd om feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat verweerster heeft nagelaten om een doeltreffende aanpassing te verrichten door hem te verbieden warme kleding te dragen. Verweerster heeft dan ook jegens verzoeker geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte gemaakt bij het verrichten van een doeltreffende aanpassing.

5 Verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de beoordeling van het functioneren van verzoeker

Standpunt verzoeker
5.1 Verzoeker stelt dat verweerster jegens hem verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door de beperkingen als gevolg van zijn chronische ziekte een rol te laten spelen bij de beoordeling van zijn functioneren. Hiertoe voert verzoeker aan dat hij enkele jaren geleden heeft geweigerd om een door hem bedachte oplossing voor een software probleem in het bedrijf gratis ter beschikking te stellen aan verweerster. Deze oplossing had hij namelijk in zijn vrije tijd ontwikkeld. Vanaf dat moment heeft verweerster problemen met zijn beperkingen als gevolg van zijn chronische ziekte. Ook voert verzoeker aan dat zijn manager op 28 september 2020 een e-mail over hem naar de supervisors 1 en 2 heeft gestuurd en dat die e-mail per vergissing ook bij hem terecht is gekomen. Uit deze e-mail blijkt dat de manager de supervisors heeft gevraagd om zijn gezondheidstoestand als reden aan te merken om hem niet meer geschikt te achten voor de functie van material specialist. Verzoeker heeft desgevraagd ter zitting meegedeeld dat zijn werkzaamheden voor 80% vergelijkbaar zijn met die van zijn collega’s en dat hij voor 20% andere werkzaamheden verricht dan zijn collega’s.

Standpunt verweerster
5.2 Verweerster betwist dat zij jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. Hiertoe voert verweerster aan dat verzoeker haar verwijt dat zij hem zou willen ontslaan, maar dat dit nergens uit blijkt. Dit kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat zij verzoekers functioneren in 2020 met een score 2 heeft beoordeeld, terwijl hij eerder vaak een score 3 heeft behaald. Tien procent van haar werknemers haalt een score 2 en in dat geval gaat verweerster samen met die werknemers aan de slag om er weer een score 3 of hoger van te maken. Verweerster heeft de intentie om ook verzoeker weer op het vereiste niveau te laten functioneren. Ook heeft verweerster aangevoerd dat verzoeker in 2016 langere tijd volledig is uitgevallen en dat hij sedertdien nooit meer de bedongen arbeid heeft uitgevoerd. Verweerster heeft bij de beoordelingen van verzoekers functioneren altijd rekening gehouden met zijn beperkte belastbaarheid, zoals ook blijkt uit door haar overgelegde verslagen van die beoordelingen. Als verweerster de passende werkzaamheden van verzoeker niet als uitgangspunt had genomen, had verzoeker in de jaren 2017 tot en met 2019 nooit een 3 kunnen scoren. Daarnaast heeft verweerster zijn salaris nooit aangepast naar de werkelijke loonwaarde. Het feit dat verzoeker verminderd belastbaar is als gevolg van een chronische ziekte betekent niet dat hij niet beoordeeld mag worden en dat er geen kanttekeningen bij zijn functioneren mogen worden geplaatst. Zo zijn zijn veelvuldige te laat komen en zijn ‘attitude and behaviour’ wel degelijk onderwerpen waaraan moet worden gewerkt.

Beoordeling
5.3 Een werkgever mag geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte maken bij de arbeidsomstandigheden (artikel 4, aanhef en onderdeel h, WGBH/CZ). De manier van het beoordelen van het functioneren van een medewerker valt onder het begrip arbeidsomstandigheden.

5.4 De bewijslastverdeling is als volgt: het is aan verzoeker om feiten aan te voeren die onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte kunnen doen vermoeden. Als hij hierin slaagt, ligt het op de weg van verweerster om te bewijzen dat zij niet in strijd met de WGBH/CZ heeft gehandeld (artikel 10, eerste lid, WGBH/CZ).

5.5 Het College stelt voorop dat hij niet bevoegd is een oordeel te geven over de geschiktheid van een persoon voor een bepaalde functie. Wel is het zijn taak om te bezien of bij de beoordeling van die geschiktheid in strijd is gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving.

5.6 Het College overweegt naar aanleiding van de stelling van verzoeker, dat verweerster jegens hem verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door de beperkingen als gevolg van zijn chronische ziekte een rol te laten spelen bij de beoordeling van zijn functioneren in 2020, als volgt. Het uitgangspunt van de WGBH/CZ is dat er in beginsel pas sprake kan zijn van onderscheid als vaststaat dat de betrokkene geschikt is voor de functie die in het geding is, in de zin van bekwaam, in staat en beschikbaar om de essentiële taken van de functie uit te voeren (vergelijk Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 10 en HvJ EG 11 juli 2006, zaak C-13/05 (Chacón Navas/Eurest Colectividades SA), JAR 2006, 191). Dit doet niets af aan de verplichting van een werkgever tot het verrichten van doeltreffende aanpassingen die de betrokkene in staat stellen deze taken te vervullen. Hieruit volgt dat geen sprake is van onderscheid als een werknemer vanwege zijn handicap of chronische ziekte, ook onder aangepaste omstandigheden, niet (langer) geschikt is voor het uitvoeren van de wezenlijke taken van een functie (vergelijk College voor de Rechten van de Mens 20 juli 2018, 2018-78, overweging 4.5).

5.7 Het College stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat verzoeker aangepaste werkzaamheden als material specialist bij verweerster heeft verricht, nadat hij in 2016 was teruggekeerd van een ziekteperiode. Zijn werkzaamheden zijn voor 80% vergelijkbaar met die van zijn collega’s en voor 20% verricht hij andere werkzaamheden. Ook is niet in geschil dat verweerster de aangepaste werkzaamheden als uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling van het functioneren van verzoeker en dat verweerster zijn functioneren in de jaren 2017 tot 2019 met een score 3 en daarmee als voldoende heeft beoordeeld. Daarnaast staat vast dat verweerster het functioneren van verzoeker zowel in de halfjaarlijkse als in de eindbeoordeling over 2020 met een score 2 en daarmee als onvoldoende heeft beoordeeld. Supervisor 1 heeft in de eindbeoordeling over 2020 de volgende algemene opmerkingen gemaakt: “For the coming year we will need to dive into the limitations a bit more in order to have a better outlook on things” en “Let’s work the coming year on your employability in close relation with the ARBO”. Verder heeft de manager in de e-mail van 28 september 2020 aan de supervisors 1 en 2 het volgende over verzoeker heeft geschreven: “[Voornaam verzoeker] - tremendously limited in what he can support from a scope perspective and therefore unable to function as a WH [warehouse; toevoeging College] employee – high sickness rate, attitude and behaviour is an issue – got a negative Midyear appraisal.”

5.8 Het College overweegt dat, op grond van de algemene opmerkingen van supervisor 1 bij de eindbeoordeling over 2020 en van hetgeen de manager in zijn e-mail van 28 september 2020 over verzoeker heeft geschreven, aannemelijk is dat de beperkingen van verzoeker als gevolg van zijn chronische ziekte een rol hebben gespeeld bij de (negatieve) beoordeling van zijn functioneren in 2020. Verzoeker is er echter niet in geslaagd om feiten aan te voeren die onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte kunnen doen vermoeden bij de beoordeling van zijn functioneren. Hierbij is van belang dat uit de bovenvermelde kamerstukken bij de WGBH/CZ en het bovenvermelde arrest van het HvJ EU kan worden afgeleid dat uit de WGBH/CZ voor verweerster geen verplichting voortvloeit om het functioneren van medewerkers met een handicap of een chronische ziekte anders te beoordelen dan dat van medewerkers die geen handicap of chronische ziekte hebben. Er kan immers pas sprake zijn van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte als vaststaat dat een medewerker geschikt is om de essentiële taken van zijn functie uit te oefenen. Daarom dient een werkgever het feitelijke functioneren van een medewerker te beoordelen, los van de vraag of het tekortschieten op bepaalde punten wordt veroorzaakt door beperkingen als gevolg van een handicap of een chronische ziekte (vergelijk College voor de Rechten van de Mens 20 juli 2018, 2018-78, overweging 4.6).

6 Oordeel

Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat Arvato Benelux B.V. jegens [….] geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij de beoordeling van zijn functioneren.

Aldus gegeven te Utrecht op 25 november 2021 door prof. dr. J. Morijn, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B.H.M. Werker, secretaris.

prof. dr. mr. J. Morijn
mr. B.H.M. Werker