Tussenoordeel. Het College verklaart het verzoek van een vrouw jegens Stichting Klassieke Concerten Nederland (geheel) ontvankelijk. Inhoudelijke behandeling en beoordeling van het verzoek volgt.

Tussenoordeel. Het College verklaart het verzoek van een vrouw jegens Stichting Klassieke Concerten Nederland (geheel) ontvankelijk. Inhoudelijke behandeling en beoordeling van het verzoek volgt.

Oordeelnummer 2021-142
Datum: 29-11-2021
Trefwoord: Intimidatie Geslacht Bescherming van de vrouw Seksuele intimidatie Arbeidsomstandigheden Vrij beroep Ontvankelijkheid Discriminatie op de werkvloer
Discriminatiegrond: Geslacht
Terrein: Arbeid - Arbeidsomstandigheden
Situatie

Een vrouw klaagt over gedrag van een dirigent dat zij als seksueel intimiderend heeft ervaren. De gebeurtenissen spelen in de periode najaar 2012 tot en met najaar 2013. De vrouw had een projectovereenkomst met Stichting Ontwikkeling Nederlands Klassiek Muziektalent (‘ONKM’). Stichting ONKM is ontbonden. De vrouw richt haar klacht tegen Stichting Klassieke Concerten Nederland (‘KCN’).

Stichting KCN stelt dat het verzoek niet-ontvankelijk is. Zij is op geen enkele manier de (rechts)opvolger van stichting ONKM en draagt daarom geen verantwoordelijkheid voor de gebeurtenissen waarover de vrouw klaagt.

Beoordeling

Het College heeft zich in de behandeling van de klacht van de vrouw tot dusver uitsluitend gericht op de vraag of de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek. Het College komt tot het oordeel dat zij ontvankelijk is voor de gehele periode waarover zij klaagt.

Het College stelt vast dat stichting ONKM en stichting KCN formeel gezien twee volledig los van elkaar opererende rechtspersonen zijn. De Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving en de Europese wetgeving waarin zij haar oorsprong vindt, hebben het uitgangspunt dat (seksuele) intimidatie zware vormen van discriminatie zijn die op afschrikkende en doeltreffende wijze moet worden gesanctioneerd. Als het College alleen naar de formele status van de rechtspersonen kijkt, dan kan een werkgever iedere verantwoordelijkheid voor (zware vormen van) discriminatie ontlopen door routinematig in formele zin te veranderen van rechtspersoon. Een uitsluitend formele benadering gaat daarmee voorbij aan het uitgangspunt van het Nederlandse en Europese gelijkebehandelingsrecht.

Het College kijkt daarom ook naar de feitelijke situatie. Het College concludeert dat sprake is van een zodanige verwevenheid van activiteiten die onder beide stichtingen werden ontplooid, waarbij eenzelfde groep personen verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering en waarbij de dirigent in kwestie steeds een bepalende (artistieke) rol bekleedde, dat stichting KCN onder het gelijkebehandelingsrecht kan worden aangesproken op het door de vrouw beklaagde gedrag van de dirigent.

Nu het verzoek ontvankelijk is, zal het College de klacht verder inhoudelijk behandelen op een nader te bepalen zitting.

Oordeel

De vrouw is ontvankelijk in haar verzoek jegens stichting Klassieke Concerten Nederland.


Tussenoordeel
2021-142

Datum: 29 november 2021

Dossiernummer: 2020-0280

Tussenoordeel in de zaak van

[….]

wonende te [….], verzoekster

tegen

Stichting Klassieke Concerten Nederland

gevestigd te Harderwijk, verweerster


1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster
verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt doordat een dirigent haar (seksueel) geïntimideerd heeft.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

  • verzoekschrift van 19 juni 2020, ontvangen op 22 juni 2020;
  • e-mail van verzoekster van 30 juli 2020;
  • e-mail van verzoekster van 23 april 2021;
  • brief van verweerster van 11 juni 2021, ontvangen op 14 juni 2021.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 september 2021. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd bijgestaan door J. Jager en F.J. Resius, vertrouwenspersonen van MORES.online. Verweerster werd vertegenwoordigd door [….], interim directeur, en bijgestaan door mr. J.P. Plasman, advocaat te Amsterdam.

2.3 Verweerster heeft per brief van 11 juni 2021 aan het College laten weten dat verzoekster niet voor haar maar voor een andere stichting werkzaamheden heeft verricht en dat verweerster op grond hiervan niet bevoegd is om op de klacht van verzoekster te reageren. Het College leest deze reactie als een ontvankelijkheidsverweer. Gelet op de aard en inhoud van het verzoek, heeft het College besloten dat het eerst de ontvankelijkheid van het verzoek zal beoordelen.

3 Feiten

3.1 De feiten, voor zover relevant voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het verzoek, zijn als volgt.

3.2 Verzoekster is musica (fluitist). In de periode september/oktober 2012 tot en met oktober/november 2013 maakt zij op freelancebasis deel uit van het [….] (hierna: het orkest). Dit orkest staat onder de artistieke leiding van [….] (hierna: de dirigent). Verzoekster sluit hiertoe een projectovereenkomst met stichting Ontwikkeling Nederlands Klassiek Muziektalent (hierna: stichting ONKM).

3.3 Stichting ONKM is opgericht op 10 juni 1994 en ontbonden op 21 maart 2018. Vanaf de oprichting tot 3 mei 2013 wordt deze stichting bestuurd door de dirigent en diens toenmalige partner, [….]. Op 3 mei 2013 is de toenmalige partner van de dirigent uit functie getreden. Vanaf die datum tot ontbinding van stichting ONKM is de dirigent de enige bestuurder. Vanaf datum van ontbinding is de dirigent als vereffenaar aangewezen. Het bezoekadres van stichting ONKM is [….] te [….].

3.4 Stichting Klassieke Concerten Nederland (hierna: verweerster) houdt zich bezig met het organiseren, financieren, promoten en op alle manieren geheel of gedeeltelijk faciliteren van de organisatie van concerten van klassieke muziek. Verweerster is opgericht op 23 april 2013 en wordt vanaf die datum tot 4 maart 2021 zelfstandig bestuurd door [….]. Op 4 maart 2021 treedt [….], de echtgenoot van de huidige interim directeur, aan als zelfstandig bestuurder. De interim directeur is tevens de dochter van [….], de voormalig bestuurder van stichting ONKM en voormalig partner van de dirigent. Het bezoekadres van verweerster is hetzelfde als dat van stichting ONKM.

4 Standpunt verzoekster

Verzoekster stelt dat er op papier verschillende stichtingen waren onder de paraplu waarvan de concerten van het orkest werden uitgevoerd. Als lid van het orkest waren in de praktijk echter geen verschillen merkbaar: het ging telkens om hetzelfde orkest, dezelfde dirigent en eenzelfde groep mensen in het organisatorische team rondom het koor en orkest met wie de musici te maken hadden. Zij heeft ook tweemaal, op 7 november 2013 en 4 december 2013, betalingen ontvangen van verweerster.

5 Standpunt verweerster

Verweerster betoogt dat het verzoek niet-ontvankelijk is. Zij is niet de rechtsopvolger van stichting ONKM. Alle activiteiten van stichting ONKM zijn beëindigd en verweerster heeft nieuwe projecten opgestart. Er is geen sprake geweest van overname van contracten tussen beide stichtingen. Voor de projecten die het koor en orkest onder de verantwoordelijkheid van verweerster hebben uitgevoerd, heeft verweerster nieuwe contracten met de musici afgesloten. Voor een aanzienlijk deel waren dat musici die ook reeds deel uitmaakten van het orkest in projecten die onder stichting ONKM werden uitgevoerd, maar er zijn door verweerster ook veel nieuwe musici aangenomen. De handelsnaam [….] is door verweerster voortgezet, maar dit is louter gebeurd uit oogpunt van marketing en PR. Verzoekster heeft één opdracht, een tiental concerten in de periode oktober/november 2013, voor verweerster gespeeld, maar dit is allemaal geregeld door de dirigent. Verweerster heeft geen contract gesloten met verzoekster.

6 Beoordeling

6.1 Het College stelt voorop dat het uitsluitend bevoegd is om klachten over ongelijke behandeling te toetsen aan het gelijkebehandelingsrecht. Het College beschouwt en beoordeelt verzoeksters klacht dan ook vanuit het oogpunt van dit rechtsgebied.

6.2 Verweerster heeft verklaard dat er meerdere stichtingen bestonden waarin de activiteiten waren ondergebracht van de verschillende muziekgezelschappen aan wie de dirigent muzikale leiding gaf. De aard van de muziek die werd opgevoerd bepaalde onder welke stichting de activiteit viel. Zo richt verweerster zich vooral op moderne muziek. Stichting ONKM richtte zich op een terugkerende concertreeks van lichtere muziek, terwijl een andere stichting zich richt(te) op de uitvoering van barokmuziek.

6.3 Het College stelt vast dat in formele zin sprake is van verschillende, los van elkaar opererende rechtspersonen. Het College overweegt evenwel dat het zonder nadere toetsing niet voorbij kan gaan aan de feitelijke situatie. Het gelijkebehandelingsrecht beoogt personen te beschermen tegen ongelijke behandeling op grond van een door deze wetten beschermd persoonskenmerk. Intimidatie en seksuele intimidatie zijn naar vaste oordelenlijn van het College gekwalificeerde en zware vormen van discriminatie (vgl. College voor de Rechten van de Mens 18 december 2015, 2015-146, overweging 3.9; en College voor de Rechten van de Mens 30 december 2013, 2013-180, overweging 3.30). Uit het Unierecht, dat op dit punt de oorsprong vormt voor de Nederlandse gelijkebehandelingsnormen, volgt onder meer dat intimidatie en seksuele intimidatie strijdig zijn met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen en dat zij “derhalve worden verboden en worden onderworpen aan doeltreffende, afschrikkende en evenredige sancties” (Richtlijn 2006/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep, PbEU 2006, L 204/23 (de zogenoemde Herschikkingsrichtlijn), preambule, para. 6). Een uitsluitend formele benadering zou tot gevolg hebben dat een werkgever iedere verantwoordelijkheid voor (zware vormen van) discriminatie kan ontlopen door routinematig in formele zin te veranderen of wisselen van rechtspersoon, terwijl de organisatie en de daarbinnen bestaande (gezags)relaties in materiële zin vrijwel gelijk blijven. In aanpalende rechtsgebieden heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) bovendien geoordeeld dat (feitelijke) beslissingsmacht ten aanzien van de ongelijkheid en de mogelijkheid deze te corrigeren centraal dient staan voor de bepaling van de verantwoordelijkheid onder het gelijkebehandelingsrecht, en niet de eventuele opdeling over rechtspersonen (HvJ EU 3 juni 2021, C-624/19, ECLI:EU:C:2021:429, r.o. 36). Een uitsluitend formele toetsing gaat voorbij aan het uitgangspunt van het Unierecht en (daarmee samenhangend) het uitgangspunt van het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht dat (seksuele) intimidatie gekwalificeerde vormen van discriminatie zijn die op doeltreffende, afschrikkende en evenredige wijze gesanctioneerd dienen te worden. Het College is daarom van oordeel dat de enkele vaststelling dat er in formele zin sprake is van te onderscheiden dan wel opeenvolgende rechtspersonen, onvoldoende is om het verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.

Ontvankelijkheid van de klacht gericht tegen verweerster betreffende de periode oktober/november 2013
6.4 Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster een tiental concerten voor verweerster heeft gespeeld en dat zij daarvoor op 7 november 2013 en 4 december 2013 betalingen heeft ontvangen. Verweerster stelt dat de dirigent dit persoonlijk met verzoekster heeft geregeld en dat er geen contract tussen haar en verzoekster is gesloten. Het College merkt in dat verband op dat het vanuit het gelijkebehandelingsrecht bezien niet noodzakelijk is dat sprake was van een formele (schriftelijke) overeenkomst tussen verzoekster en verweerster. De wetgever heeft immers bedoeld om iedere arbeidsverhouding waarbij een persoon onder gezag van een ander arbeid verricht onder bereik van de gelijkebehandelingswetgeving te brengen (Kamerstukken II 1987/88, 19 908, nr. 6, p. 25). De precieze aard van het contract of de arbeidsverhouding kan hoogstens relevant zijn voor het antwoord op de vraag aan welke gelijkebehandelingswet getoetst moet worden. Artikel 7:646, zesde lid, Burgerlijk Wetboek (BW) bevat een verbod op (seksuele) intimidatie voor werkgevers die een arbeidsovereenkomst met een werknemer hebben gesloten. Artikel 1c Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) bepaalt dat artikel 7:646 BW van overeenkomstige toepassing is op situaties waarin iemand arbeid verricht onder gezag van een natuurlijke persoon, rechtspersoon of het bevoegd gezag, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of een ambtelijke aanstelling.

6.5 Over de rol van de dirigent overweegt het College als volgt. Vast staat dat de dirigent (zelfstandig) bestuurder was van stichting ONKM, de stichting waarmee verzoekster een projectovereenkomst sloot. Verweerster heeft verklaard dat de dirigent voor haar werkzaam was als ‘artistiek leider’ en dat hij formeel rapporteerde aan de voorzitter van het bestuur. Het College stelt verder vast dat de dirigent degene was die in feite bepaalde wie werd aangenomen, wie als solist zou optreden, welke muziek werd opgevoerd en op welke wijze dat zou gebeuren. Het College trekt daaruit de conclusie dat verzoekster onder gezag stond van de dirigent.

6.6 Verweerster heeft gesteld dat tussen haar en verzoekster nooit een contract is gesloten. Voor zover verweerster hiermee wil betogen dat tussen haar en verzoekster nimmer sprake is geweest van een arbeidsverhouding, overweegt het College als volgt. De betaling van enigerlei vorm van beloning vormt een belangrijke aanwijzing voor het bepalen van de aanwezigheid van een arbeidsverhouding. De uitoefening van gezag over degene die arbeid verricht is daarbij bepalend. In dit verband wijst het College erop dat verzoekster tweemaal betalingen van verweerster heeft ontvangen. Deze betalingen geven blijk van het feit dat op enig moment een betalingsverplichting is ontstaan voor verweerster jegens verzoekster. Onder 6.5 heeft het College reeds geconstateerd dat tussen verzoekster en de dirigent sprake was van een gezagsverhouding waarin door verzoekster onder zijn gezag arbeid werd verricht. De dirigent was volgens de verklaring van verweerster door haar ingehuurd of aangesteld om te fungeren als artistiek leider van het koor en orkest waarvoor verzoekster speelde. Dit alles in samenhang bezien brengt het College tot de conclusie dat in ieder geval voor de periode oktober/november 2013 tussen verzoekster en verweerster sprake was van een arbeidsverhouding waarop het gelijkebehandelingsrecht van toepassing is.

Ontvankelijkheid van de klacht gericht tegen verweerster betreffende de periode voor oktober/november 2013
6.7 Het College volgt verweersters betoog niet dat sprake is van een duidelijk einde van stichting ONKM en een duidelijk te onderscheiden begin van verweerster. In materiële zin hebben beide betrokken rechtspersonen een doorslaggevende en onderling uitwisselbare rol gespeeld bij het drijven van een en dezelfde onderneming in de vorm van het [….]. Het College wijst in dit verband erop dat verweerster en stichting ONKM hetzelfde bezoekadres hebben en dat de door beide stichtingen ontplooide activiteiten materieel in hoge mate overeenkomen, namelijk het organiseren van concerten van het betreffende koor en orkest dan wel andere muziekgezelschappen geleid door de dirigent (zie paragraaf 3.3 en 3.4). Bovendien constateert het College dat de dirigent op 1 september 2013 – hij is op dat moment zelfstandig bestuurder van Stichting ONKM - in een e-mail aan verzoekster onder meer schrijft: “So we will decide in the middle of november for all musicians: who should get an contract and who not. For this we have several reasons that are now in a protocol for our new Stichting Klassieke Concerten Nederland.” Het feit dat de dirigent aan verweerster refereert met de woorden ‘onze nieuwe stichting’ geeft naar oordeel van het College blijk van een praktische verwevenheid van stichting ONKM en verweerster en van de bepalende rol van de dirigent binnen beide stichtingen. De materiële gelijkenissen tussen stichting ONKM en verweerster zijn naar oordeel van het College van zodanige aard dat daaruit niet zonder meer, enkel op basis van enige formele constructie, de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van twee (volledig) van elkaar losstaande rechtspersonen dan wel dat verweerster geen enkele verantwoordelijkheid draagt voor hetgeen waarover verzoekster klaagt. Gegeven de bepalende rol van de dirigent binnen de activiteiten die onder de vlag van beide stichtingen werden ontplooid, mag worden aangenomen dat gedragingen van de dirigent die mogelijk hebben plaatsgevonden in de periode van stichting ONKM hun effecten en doorwerking hebben gehad in de periode dat de dirigent artistieke leiding gaf aan de door verweerster ontplooide projecten.

6.8 Gelet op al het voorgaande is het College van oordeel dat verweerster onder het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht kan worden aangesproken op het door verzoekster beklaagde gedrag van de dirigent. Die aansprakelijkheid beslaat niet enkel de periode oktober/november 2013, maar de gehele periode dat verzoekster met de dirigent heeft gewerkt. Het College oordeelt dat verzoekster ontvankelijk is in haar (gehele) verzoek jegens verweerster.

6.9 Nu het verzoek ontvankelijk is, zal het College verzoeksters klacht verder inhoudelijk behandelen op een nader te bepalen zitting.

7 Tussenoordeel

[….] is ontvankelijk in haar verzoek jegens Stichting Klassieke Concerten Nederland.

Aldus gegeven te Utrecht op 29 november 2021 door mr. dr. J.P. Loof, voorzitter, mr. dr. A. Eleveld en mr. drs. H.A.G. Nijman, leden van het College voor de Rechten van de Mens, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Ingeveld, secretaris.





mr. dr. J.P. Loof

mr. A.J. Ingeveld

Samenvatting oordeel