Oordeel
2021-145

Datum: 3 december 2021
Dossiernummer: 2021-0106

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

Stichting Amsta

gevestigd te Amsterdam, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar arbeidsovereenkomst te beëindigen vanwege verzuim als gevolg van zwangerschapsgerelateerde gezondheidsklachten.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 22 februari 2021, ontvangen op dezelfde dag.
• verweerschrift van 29 juli 2021, ontvangen op 2 augustus 2021.
• e-mail met reactie van verzoekster van 24 september 2021,
• ontvangen op 27 september 2021.
• e-mail met reactie van verweerster van 8 oktober 2021, ontvangen op
• 11 oktober 2021.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 oktober 2021. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd vergezeld door D. Koekkoek, Meldpunt Discriminatie regio Amsterdam, en bijgestaan door mr. H.J. Vanderveen, advocaat te Amsterdam. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. S. de Graaf, advocaat te Amsterdam, die werd vergezeld door [. . . .], leidinggevende, [. . . .], HR-adviseur, en [. . . .], coördinator initieel leren.

3 Feiten

3.1 Verweerster is een zorginstelling. Verzoekster was met ingang van 11 februari 2019 bij verweerster in dienst als Leerling Verzorgende. De arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor de duur van de opleiding, in beginsel drie jaar. Aan de arbeidsovereenkomst was een praktijkovereenkomst gekoppeld in het kader van een beroepsbegeleidende leerweg (BBL).

3.2 Op 24 augustus 2019 heeft verzoekster zich ziek gemeld. Na bezoek aan de huisarts en opname in het ziekenhuis bleek op 12 september 2019 dat verzoekster zwanger was. Op 24 september 2019 meldde zij haar zwangerschap bij haar leidinggevende. Verzoekster ging tijdelijk terug aan het werk, maar meldde zich vanwege haar klachten opnieuw ziek. Op 5 november 2019 oordeelde de Arboarts dat de prognose voor volledige werkhervatting onduidelijk is, maar dat verzoekster vier uur per dag zou kunnen werken. Verzoekster werd echter volledig ziek gemeld en het in te plannen vervolgconsult met de leidinggevende heeft nooit plaats gevonden. Op 21 november 2019 deelde de leidinggevende verzoekster mee dat de arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden. De leidinggevende meende op basis van de personeelsadministratie dat de overeenkomst eind januari 2020 van rechtswege afliep. Verzoekster bleef in de tussentijd ziek gemeld, maar kwam met toestemming van de leidinggevende twee dagen per week naar het werk. Daarna handelden partijen als ware de overeenkomst tussen hen beëindigd.

4 Standpunt verzoekster

Verzoekster stelt dat verweerster jegens haar verboden onderscheid gemaakt heeft op grond van haar geslacht. Volgens verzoekster is het verzuim dat voortvloeide uit de klachten die samenhingen met haar zwangerschap de reden geweest voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Verzoekster wijst daarbij onder andere op de chronologie van de gebeurtenissen. Verzoekster heeft in november 2019 aangegeven met enige aanpassingen te willen en kunnen werken. Verantwoorde inzet was volgens de leidinggevende echter niet mogelijk, gezien de “ernstige beperkingen” van verzoekster. De leidinggevende volgde het advies van de Arboarts niet op, zonder dit te motiveren. De twee dagen per week die verzoekster gewerkt heeft werden niet als werkdagen in het kader van het leertraject aangemerkt, omdat de leidinggevende verzoekster volledig ziek had gemeld. Aansluitend stelt verzoekster dat zij voldoende heeft meegewerkt aan een eventueel herstel van de gemaakte fouten. Verzoekster vroeg om vervangend werk en besprak de mogelijkheden om de opleiding voort te zetten met haar mentor.

5 Standpunt verweerster

Verweerster stelde aanvankelijk dat geen sprake was van verboden onderscheid, aangezien ieder ander die door langdurig verzuim afwezig zou zijn geweest, geen beoordeling zou kunnen krijgen voor het te volgen leertraject. Het verzuim van verzoekster leidde daarmee tot een inhoudsloze leerarbeidsovereenkomst en om die reden is de arbeidsovereenkomst beëindigd. Toen duidelijk werd dat de overeenkomst ten onrechte beëindigd was, erkende verweerster dat sprake is geweest van verboden onderscheid op grond van geslacht jegens verzoekster. Volgens verweerster zou dit verboden onderscheid echter geen consequenties mogen hebben, aangezien verweerster vrij snel gepoogd heeft de situatie te herstellen. Verzoekster had op basis van goed werknemerschap schadebeperkend moeten handelen. Zij had verweerster moeten wijzen op haar onjuiste handelen, zodat verweerster in de gelegenheid was geweest om de gemaakte fouten te herstellen.

6 Beoordeling

6.1 Een werkgever mag geen direct of indirect onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap (artikel 7:646, eerste en vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek). Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG, thans HvJ EU) dient afwezigheid wegens ziekte die optreedt voor het zwangerschapsverlof en die is gerelateerd aan de zwangerschap te worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en daarom op één lijn te worden gesteld met de zwangerschap zelf (zie HvJ EG 8 september 2005, C-191/03, ECLI:EU:C:2005:513 (North Western Health Board/McKenna)).

6.2 Het is aan verzoekster om feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Slaagt zij daarin, dan is het aan verweerster om te bewijzen dat zij jegens verzoekster geen (verboden) onderscheid heeft gemaakt (artikel 7:646, twaalfde lid, van het Burgerlijk Wetboek).

6.3 Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is geweest van onderscheid op basis van geslacht, partijen verschillen enkel van mening over de vraag of dat onderscheid in dit geval toelaatbaar is. Over die laatste vraag oordeelt het College als volgt.

Verboden onderscheid?
6.4 Verweerster stelt dat het verboden onderscheid in dit geval gerechtvaardigd kan worden door de ondernomen pogingen van verweerster de situatie te herstellen door het aanbod te doen om verzoekster opnieuw in dienst te nemen. Verweerster stelt dat zij, zodra duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst met verzoekster ten onrechte beëindigd was, verzoekster op 20 mei 2020 heeft aangeboden de arbeidsovereenkomst weer voort te zetten. Volgens verweerster lag het op de weg van verzoekster om mee te werken aan dit herstel op basis van goed werknemerschap. Het College overweegt dat het maken van direct onderscheid enkel is toegelaten indien sprake is van een in de wet opgenomen uitzondering. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval een dergelijke uitzondering van toepassing zou zijn. Verweerster heeft jegens verzoekster dan ook verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door de arbeidsverhouding met haar te beëindigen. Het feit dat verweerster het verboden onderscheid erkent en gepoogd heeft de situatie te herstellen, doet daarom niet af aan het hierboven gegeven oordeel.

6.5 Het College heeft met instemming kennisgenomen van het aanbod van verweerster aan verzoekster om opnieuw in dienst te treden. Dit kan echter het door verweerster gemaakte onderscheid niet ongedaan maken. Uit goed werknemerschap vloeit immers niet voort dat de werknemer de werkgever ten allen tijde de gelegenheid moet bieden om eventuele fouten te herstellen. Dit staat eveneens niet in de weg aan het recht van verzoekster om een klacht in te dienen tegen verweerster en het aanbod om terug in dienst te keren af te wijzen.

6.6 Gelet op het voorgaande oordeelt het College dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

7 Oordeel

Stichting Amsta heeft jegens [. . . .] verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

Aldus gegeven te Utrecht op 3 december 2021 door mr. M. Chébti LL.M., voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. H. Jans, secretaris.

mr. M. Chébti LL.M mr. H. Jans
namens deze,
mr. S.B. Hester
secretaris