Oordeel

2022-12

Datum: 22 februari 2022

Dossiernummer: 2021-0097

Oordeel in de zaak van

[….]

wonende te [….], verzoekster

tegen

Stichting Aafje Thuiszorg Huizen Zorghotels

gevestigd te Rotterdam, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door onvoldoende zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving en door in strijd te handelen met het verbod op victimisatie.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 16 februari 2021, ontvangen op dezelfde dag;
• verweerschrift van 6 september 2021, ontvangen op 8 september 2021.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 januari 2022. Partijen zijn verschenen. Verweerster werd vertegenwoordigd door [….], directeur Mens & Organisatie, en [….], secretaris van de Raad van Bestuur.

3 Feiten

3.1 Verweerster is een zorginstelling gespecialiseerd in ouderenzorg. Verzoekster werkte sinds 2010 als helpende in de nachtzorg bij verweerster. Sinds 2015 deed zij dat op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

3.2 Op 30 januari 2021 vond een voorval plaats waarbij verzoekster niet de gelegenheid kreeg om haar werk te doen, omdat de dochter van de cliënt zich er steeds tussen mengde. Verzoekster mocht de cliënt niet aanraken. Na de eerste nacht hoefde zij van de dochter van de cliënt niet meer terug te komen. Verzoekster is het gesprek aangegaan en mocht in eerste instantie terugkomen, maar later bleek dat men alsnog afgezegd had en een klacht in wilde dienen tegen verzoekster.

3.3 Diezelfde dag, op 30 januari 2021, had verzoekster contact met twee collega’s over deze gebeurtenissen. Op 1 februari 2021 had zij vervolgens contact met de planner van het team, tevens leidinggevende van verzoekster. Later ontving verzoekster een voicemail van een andere planner, die verzoekster te verstaan gaf dat zij geen collega’s moest lastigvallen met haar problemen. Op 11 februari 2021 werd een gesprek ingepland met die planner en een adviseur P&O. In dit gesprek werd verzoekster medegedeeld dat verweerster voornemens was de arbeidsovereenkomst te beëindigen omdat verzoekster niet meer in het profiel paste. Formeel werd er een concept-beëindigingsovereenkomst opgemaakt waarin stond dat tussen partijen verschillen van inzicht bestonden over de wijze waarop de functie van verzoekster moest worden uitgeoefend. Verzoekster heeft die vaststellingsovereenkomst niet getekend. Na tussenkomst van een advocaat bleef de arbeidsovereenkomst in eerste instantie in stand, onder de voorwaarde dat verzoekster een ontwikkeltraject zou volgen. In april 2021 meldde verzoekster zich ziek, waarna partijen alsnog uit elkaar gegaan zijn via een vaststellingsovereenkomst.

4 Discriminatievrije werkomgeving

Standpunt verzoekster

Verzoekster geeft aan al langere tijd last te hebben van discriminatie in de werkomgeving op grond van haar huidskleur. Verweerster doet hier niets aan. Volgens verzoekster zijn verschillende medewerkers bij verweerster bekend met deze problematiek. Verzoekster heeft hiertoe ten eerste gewezen op het voorval op 30 januari 2021. Hoewel zij dit in de dagen daarna bij zowel de bereikbaarheidsdienst als bij haar leidinggevende telefonisch gemeld heeft, heeft verweerster geen actie ondernomen. Ten tweede bleek tijdens het op 11 februari 2021 gevoerde gesprek, waarin verzoekster een vaststellingsovereenkomst kreeg aangeboden, eveneens dat medewerkers bekend zijn met discriminatie vanuit cliënten. Verzoekster stelt dat de adviseur P&O tijdens dat gesprek tegen haar heeft gezegd dat zij maar elders werk moest gaan zoeken, bijvoorbeeld bij Laurens of Humanitas, omdat daar meer mensen werken die eruit zien zoals verzoekster. Bij die zorgaanbieders zou verzoekster daardoor geen last hebben van discriminatie. Verzoekster rekent verweerster deze opmerking zwaar aan, zeker in combinatie met de mededeling dat verzoekster niet meer in het profiel zou passen.

Standpunt verweerster

Verweerster stelt dat zij discriminatie in de werkomgeving niet toestaat. Met betrekking tot de klacht van verzoekster over de gebeurtenissen op 30 januari 2021 geeft verweerster aan dat verzoekster geen officiële melding (Melding Incident Medewerker, ook wel MIM) gedaan heeft en er ook niets in het personeelsdossier staat. De leidinggevende en de andere betrokken planner herinneren zich niet dat verzoekster melding heeft gemaakt van discriminatie. De betrokken adviseur P&O is niet meer werkzaam bij verweerster. Daardoor is niet te achterhalen voor verweerster wat er gemeld is en of hier opvolging aan gegeven is. Voor wat betreft de verklaringen over het gesprek van 11 februari 2021 geldt dat verweerster verzoeksters verklaringen niet tegenspreekt. Verweerster heeft schriftelijk en ter zitting haar algemene beleid met betrekking tot discriminatie in de werkomgeving uiteengezet.

Beoordeling

4.1 Het is verboden om onderscheid op grond van ras te maken bij de arbeidsomstandigheden op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder h, van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 van de AWGB. Het verbod van onderscheid bij de arbeidsomstandigheden houdt de verplichting in voor de werkgever om te zorgen voor een discriminatievrije werkvloer. De verplichting van de werkgever zich te onthouden van discriminatie op het terrein van de arbeid brengt met zich mee dat de werkgever er op moet toezien dat ook degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van discriminatie onthouden. Een werkgever die weet of had moeten weten dat sprake is van discriminatoire bejegening tussen collega’s onderling, heeft de verplichting zijn werknemers daartegen te beschermen. Het behoort eveneens tot de verplichtingen van de werkgever om er op toe te zien dat zijn cliënten zich onthouden van discriminerende gedragingen. Indien nodig is de werkgever gehouden passende maatregelen te treffen (zie ook College voor de Rechten van de Mens 15 december 2015, 2015-141, overweging 3.6 en 1 januari 1997, 1997-82, 4.4 en 4.5).

4.2 Het College legt het begrip ras, overeenkomstig de definitie in het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie, ruim uit. Het omvat tevens huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 13). Verzoekster stelt dat zij gediscrimineerd is op grond van haar huidskleur. Verzoekster kan daarmee een beroep doen op de bescherming van de AWGB.

4.3 Het is aan verzoekster om feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Slaagt zij daarin, dan is het aan verweerster om te bewijzen dat zij jegens verzoekster geen (verboden) onderscheid heeft gemaakt (artikel 10, eerste lid, van de AWGB).

4.4 Verzoekster heeft schriftelijk en ter zitting aangevoerd dat medewerkers van verweerster op de hoogte waren van de discriminatie die zij ervoer in de werkomgeving. Over de vraag of de op 30 januari 2021 ervaren discriminatie op de door de werkgever voorgeschreven manier gemeld is, verschillen partijen van mening. Het College kan deze feiten daarom niet vaststellen, waardoor het College daar geen conclusies aan kan verbinden. Wel merkt het College op dat verweerster ter zitting heeft aangegeven dat, gezien de acties die verzoekster heeft ondernomen, haar meldingen wel als officiële melding, te weten MIM, gekwalificeerd hadden moeten worden. Verzoekster heeft immers melding gedaan bij zowel de bereikbaarheidsdienst als de leidinggevende. Beiden kunnen naar aanleiding van een klacht een MIM registreren als zij concluderen dat dit nodig dan wel gepast is. De melding komt dan in het systeem te staan, samen met de naam van de melder. Het is onduidelijk voor verweerster waarom dat hier niet gebeurd is.

4.5 Verzoekster heeft daarnaast gewezen op het gesprek van 11 februari 2021, waarbij een adviseur van de afdeling P&O haar adviseerde bij twee andere zorginstellingen te gaan werken, omdat daar mensen werken die op verzoekster lijken en zij daardoor geen discriminatie zou ervaren. Dit bevestigt naar het oordeel van het College dat de P&O adviseur en de aanwezige leidinggevende ervan op de hoogte waren dat verzoekster te maken had met discriminatie in de werkomgeving. De verklaringen van verzoekster over dit gesprek vinden steun in een door haar overgelegde e-mail van haar toenmalige advocaat. De advocaat doet in deze e-mail verslag van een gesprek met de adviseur P&O in kwestie: “Verder heeft mevrouw (adviseur P&O) u wel gehoord aangaande de tegenslagen die u ervaart op het werk bij de ‘mismatching’ met de gezinnen waar u soms komt te werken; bekend is dat u zegt aan te lopen tegen afwijzing of vervelende gedragingen omdat de cliënten van Aafje niet eerder een verpleegkundige met een donkere huidskleur bij hen thuis zagen. […] Het probleem is echter dat Aafje Zorg Thuis niet zomaar ander werk heeft – de nachtdiensten in de Thuiszorg in de meer stedelijke gebieden is door zorgverzekeringen toebedeeld aan Humanitas en Laurens. Daar was het voorstel aan u op gebaseerd om bij die instellingen te solliciteren”. Omdat deze e-mail de verklaringen van verzoekster ondersteunt, neemt het College deze verklaringen als aannemelijk aan. Gelet hierop overweegt het College dat verzoekster erin is geslaagd feiten aan te voeren die onderscheid op grond van ras kunnen doen vermoeden, doordat verweerster onvoldoende zorg heeft gedragen voor een discriminatievrije werkomgeving. Het ligt vervolgens op de weg van verweerster om te bewijzen dat zij niet in strijd met de AWGB heeft gehandeld.

4.6 Verweerster heeft het hierboven geschetste verloop van het gesprek van 11 februari 2021 noch schriftelijk, noch desgevraagd ter zitting ontkend. Verweerster heeft het op het intranet gepubliceerde algemene beleid ten aanzien van het voorkomen van discriminatie in de werkomgeving uiteengezet. Verweerster heeft desgevraagd niet kunnen toelichten wat zij onderneemt om discriminatie in de werkomgeving te voorkomen.

4.7 Op verweerster rust naar het oordeel van het College een zorgplicht, ook bij discriminatoire bejegening vanuit cliënten. Dat betekent dat verweerster erop moet toezien dat geen discriminatie plaatsvindt en als zich dit toch voordoet zij daartegen adequate maatregen moet treffen. Het College stelt vast dat verweerster niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Gezien het met verzoekster gevoerde gesprek op 11 februari 2021 was binnen de organisatie bekend dat verzoekster te maken had met discriminerende opmerkingen tijdens haar werkzaamheden. Dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of het voorval op 31 januari 2021 op de door verweerster voorgeschreven wijze gemeld is, doet daar niet aan af. Verweerster heeft onvoldoende zichtbaar maatregelen getroffen om discriminatie binnen de werkomgeving te voorkomen. Daarbij acht het College van belang dat, hoewel volgens de informatie van verweerster sprake is van een verbod op discriminatie in de werkomgeving en in uiterste gevallen ook ingegrepen wordt, de proactieve uitvoering van het anti-discriminatie beleid in het geval van verzoekster is achtergebleven. Het feit dat verweerster een divers personeelsbestand heeft, doet daar niet aan af.

4.8 Het College concludeert op grond van het voorgaande dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt, door onvoldoende zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving.

5 Victimisatie

Standpunt verzoekster

Verzoekster stelt dat verweerster in strijd met het verbod van victimisatie heeft gehandeld, door haar kort na het melden van de ervaren discriminatie op 30 januari 2021 een vaststellingsovereenkomst aan te bieden omdat zij niet meer in het profiel zou passen. Verzoekster stelt dat zij goed functioneerde.

Standpunt verweerster

Verweerster betwist dat sprake is van victimisatie, omdat het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst op 11 februari 2021 losstond van de gebeurtenissen op 30 januari 2021. Verweerster stelt dat de wens om de samenwerking te beëindigen, voortkwam uit problemen in het functioneren van verzoekster.

Beoordeling

5.1 Op basis van artikel 8a van de AWGB is het verboden om personen te benadelen wegens het feit dat zij in of buiten rechte een beroep hebben gedaan op de AWGB. Dit heet ook wel het verbod op victimisatie.

5.2 Bij deze beoordeling gelden de algemene bepalingen van het bewijsrecht van de artikelen 150 tot en met 155 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het is dan ook aan verzoekster om te bewijzen dat verweerster zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan victimisatie. Daarbij dient een causaal verband te bestaan tussen de behandeling en de klacht.

5.3 Verzoekster voert hiertoe aan dat het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst op 11 februari 2021 snel op de discriminatieklacht volgde, terwijl er geen andere gronden waren voor het beëindigen van de arbeidsrelatie. Verweerster heeft dit standpunt gemotiveerd betwist door te wijzen op de problemen bij het functioneren van verzoekster. Vanwege klachten vanuit cliënten is twee jaar eerder een verbeteringstraject gestart. Dit verbeteringstraject is niet afgerond, vanwege een wisseling van leidinggevenden. Verweerster erkent dat er geen functioneringsgesprekken gevoerd zijn, maar stelt dat verzoekster wel op de hoogte was van de klachten over haar functioneren, althans met betrekking tot de klachten over het slapen tijdens diensten. Klachten vanuit cliënten werden eveneens besproken. Verzoekster heeft ter zitting beaamd dat zij een aantal keer feedback gekregen heeft op het feit dat zij weleens sliep tijdens diensten. Verzoekster zou daarnaast geen actie hebben ondernomen toen zij te horen kreeg dat haar bevoegdheid/bekwaamheid niet meer op orde was. Verzoekster erkent dat zij eenmaal niet direct voldaan heeft aan de oproep om twee e-modules te volgen in het kader van de vernieuwing van haar bevoegdheden. Toen hier later nogmaals om verzocht is, heeft zij dit in orde gebracht. In de tussenliggende maanden mocht verzoekster wel gewoon verder werken. Ook heeft verweerster aangegeven dat er vanuit het team klachten waren omdat verzoekster intimiderend over zou komen tijdens teamvergaderingen.

5.4 Verzoekster heeft ter zitting een deel van de door verweerster gestelde problemen wat betreft haar functioneren erkend. Mede daarom stelt het College vast dat er andere gronden voor het ontslag waren dan het melden van discriminatie. Het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst rechtvaardigt niet de conclusie dat sprake is van victimisatie. Verzoekster heeft haar vermoeden dat er een verband is tussen haar klachten over discriminatie en het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst onvoldoende onderbouwd dan wel aannemelijk gemaakt.

5.5 Het College oordeelt dat niet vast is komen te staan dat er een duidelijke relatie is tussen het indienen van de klacht en het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst. Victimisatie kan dan ook niet worden vastgesteld.

6 Oordeel

Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt jegens verzoekster op grond van ras. Verweerster heeft niet in strijd gehandeld met het verbod van victimisatie.

Aldus gegeven te Utrecht op 22 februari 2022 door mr. G.M. Lieuw LL.M., voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. H. Jans, secretaris.

mr. G.M. Lieuw LL.M. mr. H. Jans

namens deze,

mr. N. Günes

secretaris