Oordeel

2022-17

Datum: 1 maart 2022

Dossiernummer: 2021-0232

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

Vereniging voor Christelijk Voortgezet Onderwijs in Noord- en West-Fryslân (CVO/NWF)

gevestigd te Leeuwarden, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door:

1. de uitzendovereenkomst te beëindigen vanwege het feit dat verzoekster binnen het schoolgebouw waar zij als docent werkzaam was geen mondkapje of faceshield droeg
2. door onvoldoende zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving omdat collega’s haar steeds aanspraken op het niet dragen van een mondkapje of faceshield en verweerster daar niet tegen zou hebben opgetreden.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 20 april 2021, ontvangen op dezelfde datum;
• e-mail van verzoekster van 9 juni 2021;
• e-mail van verzoekster van 24 juni 2021;
• verweerschrift van 9 december 2021.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 januari 2022. Verzoekster is verschenen. Verweerster heeft via een videoverbinding deelgenomen aan de zitting. Verzoekster werd bijgestaan door A.W. Dam-van der Vinne, klachtenconsulent Tûmba. Verweerster werd vertegenwoordigd door [. . . .], lid van het College van Bestuur Vereniging voor Christelijk Voortgezet Onderwijs in Noord- en West-Fryslân (hierna: CVO/NWF), die werd vergezeld door [. . . .], teamleider binnen de school waar verzoekster werkzaam was en voormalig leidinggevende van verzoekster, en [. . . .], beleidsmedewerker CVO/NWF.

3 Feiten

3.1 Verzoekster treedt op 4 september 2020 in dienst bij [. . . .] (hierna: uitzendbureau) op basis van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 en 7:691 van het Burgerlijk Wetboek. De overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd voor de duur van 4 weken en eindigt van rechtswege, zonder dat opzegging vereist is. Wanneer verzoekster kan blijven werken bij de opdrachtgever en niet arbeidsongeschikt is, wordt deze arbeidsovereenkomst verlengd met eenzelfde aantal weken zoals hierboven vermeld.

3.2 Van 4 september 2020 tot en met 8 december 2020 was verzoekster, in de functie van docent op de groenafdeling, werkzaam bij [. . . .] te [. . . .], onderdeel van CVO-NWF.

3.3 Op 4 december 2020 heeft verzoekster een overleg met haar leidinggevende. Daarin wordt het feit besproken dat verzoekster binnen de school geen mondkapje draagt, terwijl dit volgens het beleid van de school ter uitvoering van de door de overheid uitgevaardigde coronamaatregelen wel verplicht is voor zowel leerlingen als docenten. Verzoekster geeft aan dat ze vanwege longproblemen een beroep doet op de door de overheid aangegeven mogelijkheid van vrijstelling van de mondkapjesplicht voor personen die vanwege medische redenen geen mondkapje kunnen dragen. De leidinggevende vraagt haar om een nadere onderbouwing van deze medische redenen. Naar aanleiding van dit gesprek neemt verzoekster telefonisch contact op met haar huisarts en krijgt te horen dat de behandelend arts geen geneeskundige verklaring mag afgeven over eigen patiënten. Verzoekster laat haar leidinggevende per e-mail weten dat zij zelf contact kan opnemen met haar huisarts om dit na te gaan.

3.4 Op 8 december 2020 stelt de leidinggevende, na overleg met de directie, per mail en app aan verzoekster voor om een faceshield te dragen bij beweging in de school. Verzoekster stuurt via de app diezelfde dag de volgende reactie; […] “Helaas kan ik niet meegaan in je voorstel. Een faceshield belemmerd mijn vrije adem. Kun je onderbouwen waarom dit mij en anderen bescherming biedt? Op mondkapjeseffecten.nl krijg ik een heel ander beeld. Ik heb snel een longontsteking en wil me eerst laten informeren alvorens ik weer naar school toe kom. Of je moet met een ander voorstel komen.”

3.5 Het uitzendbureau geeft op 8 december 2020 telefonisch aan verzoekster te kennen dat haar uitzendovereenkomst per direct wordt beëindigd, omdat verweerster als opdrachtgever stopt met de inleen van verzoekster.

4 Onderscheid door de inleen te beëindigen?

Standpunt verzoekster

4.1 Er is sprake van verboden onderscheid op grond van chronische ziekte omdat het dienstverband is beëindigd vanwege het niet dragen van een mondkapje. Verzoekster heeft longproblemen en kan daardoor geen mondkapje dragen. Het beëindigen van haar dienstverband gebeurde op de dag dat zij een mondkapje of faceshield zou moeten gaan dragen. Tijdens haar dienstverband heeft verzoekster geen kritiek gekregen op haar functioneren. Haar leidinggevende en collega’s waren juist positief over haar. Er was één punt van kritiek, maar dat was reeds uitgesproken tussen verzoekster en leidinggevende.

Standpunt verweerster

4.2 Er is geen sprake van verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. De reden van de beëindiging van de uitzendovereenkomst met verzoekster is namelijk niet gelegen in het niet dragen van een mondkapje of faceshield. De beëindiging houdt verband met ontevredenheid over het functioneren van verzoekster, met name haar houding en gedrag. Er zijn met regelmaat voorvallen geweest waarop verzoekster is aangesproken. Deze incidenten hebben geen verband met mondkapjes, maar laten een duidelijke rode draad zien in de problemen die zich voordeden rond de houding en het gedrag van verzoekster als werknemer en collega, binnen een grote schoolorganisatie met regels en afspraken. Verzoekster stelde zich niet constructief op, deed weinig aan overleg en afstemming met collega docenten, ging haar eigen gang en volgde haar eigen koers. Met vervelende en ongewenste situaties tot gevolg. Voor zowel schoolleiding, collega’s als leerlingen.

4.3 Ten aanzien van het Coronavirus volgen verweerster en haar scholen het beleid zoals dat door de overheid wordt voorgeschreven. Een van de onderdelen van dit beleid is het dragen van een mondkapje bij het zich verplaatsen door het schoolgebouw. Door de overheid zijn ook uitzonderingen op deze verplichting tot het dragen van een mondkapje geformuleerd, onder meer wanneer dit voor iemand om medische redenen niet mogelijk is. De scholen van verweerster houden er rekening mee dat leerlingen of docenten een beroep op deze uitzonderingsmogelijkheid kunnen doen. Daarbij is het gebruikelijk dat eventuele medische beperkingen worden onderbouwd door een arts, eventueel door tussenkomst van de bedrijfsarts van de school.

Beoordeling

4.4 Verzoekster stelt last te hebben van longproblemen. Zij geeft aan snel een longontsteking of longvliesontsteking te krijgen. Dit is een handicap of chronische ziekte in de zin van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) (zie onder meer College voor de Rechten van de Mens 15 april 2021, 2021-38). Verzoekster kan daarom een beroep doen op de bescherming die deze wet biedt.

4.5 Het is verboden om onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte te maken bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding (artikel 4 onderdeel b, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) in samenhang met artikel 1 WGBH/CZ). Verweerster is als opdrachtgever gehouden aan dit verbod.

4.6 Het College stelt voorop dat het niet aan het College is om het functioneren van verzoekster te beoordelen. Het is aan het College om te beoordelen of de handicap of chronische ziekte van verzoekster al dan niet enige rol heeft gespeeld bij het besluit haar inleen te beëindigen

4.7 Partijen verschillen van mening over de reden van beëindiging van de inleen. Verweerster stelt dat de reden is gelegen in de ontevredenheid over het functioneren van verzoekster, met name haar houding en gedrag. Ter onderbouwing heeft verweerster een verslag gemaakt van de ervaringen met verzoekster gedurende de periode van het dienstverband. Verzoekster is daarentegen van mening dat haar inleen is beëindigd omdat zij geen mondkapje kon dragen. Het beëindigen van de inleen gebeurde namelijk op de dag dat zij een mondkapje of faceshield zou moeten gaan dragen.

4.8 Het College begrijpt dat de reden van beëindiging van de inleen van verzoekster is gelegen in meerdere factoren, maar stelt op grond van de stukken die door beide partijen aan het College zijn overgelegd vast dat het niet dragen van een mondkapje door verzoekster mede een rol heeft gespeeld bij deze beslissing. Gelet op het korte tijdsverloop tussen de weigering van verzoekster om een mondkapje/faceshield te dragen en het besluit om de inleen te beëindigen (dit geschiedde namelijk dezelfde dag), acht het College aannemelijk dat dit aspect van verzoeksters gedrag een rol heeft gespeeld bij de beslissing. Desgevraagd heeft verweerster ter zitting bevestigd dat alhoewel de beslissing met name was gebaseerd op andere feiten, dit gedrag van verzoekster de druppel was die de emmer deed overlopen. Dit brengt het College tot de conclusie dat verweerster jegens verzoekster (indirect) onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt. Dit is verboden tenzij verweerster zich op een wettelijke uitzondering kan beroepen of dit onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is. In de context van deze zaak betekent dit dat het College zal moeten bezien (a) of verweerster een beroep kan doen op de veiligheidsexceptie van artikel 3 WGBH/CZ en (b) of verweerster bij wijze van doeltreffende aanpassing een uitzondering had moeten maken voor verzoekster door haar toe te staan geen mondkapje te dragen.

Kan verzoekster een beroep doen op de veiligheidsexceptie?

4.9 Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid noodzakelijk is ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid (artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, WGBH/CZ). Een beroep op deze uitzondering stelt hoge eisen aan de motivering dat er een reëel gevaar is voor de veiligheid of de gezondheid. Indien sprake is van een gevaar voor de veiligheid of de gezondheid, dient desgevraagd onderzocht te worden of het gevaar kan worden weggenomen door het verrichten van een of meer doeltreffende aanpassingen die niet onevenredig belastend zijn.

4.10 Het College overweegt allereerst dat het voor verweerster als school van groot belang is om zorg te dragen voor een veilige werk- en leeromgeving voor haar leerlingen en docenten. Het is een feit dat eind 2020 sprake was van een COVID-19 pandemie. Verweerster mocht in verband met de veiligheid en gezondheid dan ook in zijn algemeenheid aan docenten en leerlingen maatregelen opleggen ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus/COVID-19 virus, waaronder het dragen van een mondkapje. Deze maatregel was bovendien in lijn met de dringende adviezen van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, en kan daarom als geschikt en noodzakelijk worden gezien.

4.11 Van 1 december 2020 tot 26 juni 2021 gold op basis van artikel 2a.1 van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19, dat personen van dertien jaar en ouder een mondkapje moesten dragen in publieke binnenruimten. In diezelfde regeling was in artikel 2a.4 bepaald dat op deze verplichting een uitzondering kon worden gemaakt voor personen die vanwege een beperking of een ziekte geen mondkapje kunnen dragen. In de maanden daaraan voorafgaand hanteerde verweerster op eigen gezag een vergelijkbare mondkapjesplicht, in navolging van dringende adviezen van de overheid en het RIVM. Het verzoek van verzoekster om voor haar in verband met haar longproblemen een uitzondering te maken op deze verplichting, kan worden gezien als een verzoek om een doeltreffende aanpassing (zie onder andere College voor de Rechten van de Mens 22 juni 2021, 2021-80).

4.12 Verweerster heeft verklaard rekening te houden met de mogelijke uitzonderingen op de mondkapjesplicht, onder meer wanneer het dragen van een mondkapje om medische redenen niet mogelijk is. Daarbij hanteert verweerster wel het uitgangspunt dat een beroep op die uitzonderingsmogelijkheid moet worden onderbouwd door een verklaring van een arts, eventueel door tussenkomst van de bedrijfsarts van de school. De reden voor het restrictief omgaan met uitzonderingen op de mondkapjesplicht is gelegen in de voorbeeldfunctie die de school heeft richting haar leerlingen en in het belang van handhaving van de regels in verband met de veiligheid en gezondheid van leerlingen en medewerkers. Desgevraagd heeft verweerster ter zitting verklaard dat in de periode dat verzoekster bij haar werkzaam was het dragen van een mondkapje verplicht was bij het zich verplaatsen door de school. Zodra een docent of leerling had plaatsgenomen in het leslokaal mocht het mondkapje af.

4.13 Het College overweegt dat het voor verweerster als school van groot belang is om zorg te dragen voor een veilige werk- en leeromgeving voor haar leerlingen en docenten. Verweerster mag in verband met de veiligheid en gezondheid dan ook in zijn algemeenheid aan docenten en leerlingen de verplichting opleggen om een mondkapje te dragen bij verplaatsing door de school. Dat verweerster restrictief omgaat met het toekennen van uitzonderingen op die plicht is uit het oogpunt van de gezondheid en veiligheid eveneens toegestaan. Dit geldt temeer omdat verweerster opereert in de specifieke context van een onderwijsomgeving, waarin groot gewicht moet worden toegekend aan het belang van duidelijkheid en eenduidige handhaving van regels, aan het consequent uitdragen van de gezamenlijke afspraken en aan de voorbeeldfunctie die docenten en andere medewerkers daarin vervullen ten opzichte van de leerlingen (vergelijk College voor de Rechten van de Mens 23 september 2019, 2019-97). Het College is aldus van oordeel dat verweerster in beginsel een beroep toekomt op de veiligheidsexceptie en in dat verband het beleid mag voeren dat alleen na aantoonbare informatie over een uitzonderingspositie een uitzondering kan worden gemaakt op de mondkapjesplicht.

Was verweerster gehouden om voor verzoekster een doeltreffende aanpassing te verrichten?

4.14 Verzoekster verzoekt op 4 december 2020 in het gesprek met haar leidinggevende om haar werkzaamheden uit te voeren zonder het dragen van het mondkapje. Daarbij licht verzoekster toe dat zij vanwege longproblemen geen mondkapje kan dragen. Dit verzoek merkt het College aan als een verzoek aan verweerster om een doeltreffende aanpassing te verrichten in de zin van artikel 2 WGBH/CZ. De leidinggevende vraagt verzoekster om een nadere onderbouwing in de vorm van een verklaring van de huisarts. Verzoekster laat na contact met de huisarts aan verweerster weten dat de behandelend arts geen geneeskundige verklaring mag afgeven over patiënten. Ter zitting heeft verzoekster verklaard dat zij tijdens het gesprek met haar leidinggevende wel haar medicatie heeft laten zien. Verweerster betwist dit.

4.15 Het College is van oordeel dat verzoekster onvoldoende heeft onderbouwd waarom ze geen mondkapje kon dragen. Het College overweegt daartoe als volgt. In de toelichting bij de Regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19 staat: “Personen die zich beroepen op een van de uitzonderingen zullen de beperking of ziekte desgevraagd op enigerlei wijze aannemelijk moeten maken” (Stcrt. 2020, nr. 62032, p. 12-13). Het College hanteert onder de WGBH/CZ ditzelfde uitgangspunt bij de beoordeling van verzoeken om een doeltreffende aanpassing in de vorm van het maken van een uitzondering op een gehanteerde mondkapjes plicht. Het ligt aldus in beginsel op de weg van degene die een beroep doet op de uitzondering, om deze aannemelijk te maken. Verzoekster had in dit geval na kennisname van het beleid van verweerster uit eigen beweging in contact kunnen treden met haar leidinggevende om nadere duidelijkheid te verschaffen over de reden(en) waarom zij niet aan het beleid zou kunnen voldoen. Nu verweerster daarnaast betwist dat verzoekster haar medicatie heeft laten zien, kan het College niet vaststellen of verzoekster haar stelling dat zij geen mondkapje kan dragen nader heeft onderbouwd. Uit de overgelegde stukken en hetgeen op de zitting naar voren is gekomen is niet gebleken waarom het dragen van een mondkapje tijdens het zich verplaatsen door de school voor verzoekster geen mogelijkheid zou zijn. Ter zitting heeft verzoekster aangevoerd dat wantrouwen niet de basis zou moeten zijn in een arbeidsrelatie. Volgens verzoekster zou de eigen verklaring in dit verband voldoende moeten zijn om een uitzondering te maken op de mondkapjesplicht. Het College overweegt hieromtrent als volgt. Dat verweerster niet enkel op basis van de eigen verklaring van verzoekster een vrijstelling heeft willen geven van de mondkapjesplicht acht het College gerechtvaardigd (zie reeds 4.12-4.13). Het ligt immers op de weg van degene die een beroep doet op de uitzondering, om deze aannemelijk te maken. Een verklaring had bovendien gelet op het feit dat verzoekster naar eigen zeggen tijdens andere activiteiten op eigen initiatief en ongevraagd wel een mondkapje droeg in de rede gelegen nu er niet vanuit kan worden gegaan dat het onmogelijk was voor verzoekster om voor een korte periode een mondkapje te dragen.

4.16 Een aanpassing is doeltreffend als deze geschikt is om de belemmeringen die iemand als gevolg van een handicap of chronische ziekte ondervindt, weg te nemen en als deze noodzakelijk is, in de zin dat geen andere (minder kostbare of ingrijpende) voorziening hetzelfde doel bereikt (Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 25). Verweerster heeft, ondanks het gebrek aan onderbouwing waarom verzoekster geen mondkapje kan dragen, op 8 december 2020 een faceshield aangeboden als alternatief voor het mondkapje. Door het aanbieden van dit alternatief heeft verweerster enerzijds getracht tegemoet te komen aan de bezwaren van verzoekster tegen het dragen van een mondkapje. Anderzijds is deze aanpassing voor verweerster minder belastend, omdat hierdoor duidelijkheid wordt gecreëerd over het belang van het dragen van gezichtsbescherming binnen de school en het mogelijk wordt gemaakt om hierop te handhaven. Ook dit alternatief is door verzoekster echter afgewezen. In haar reactie op dit voorgestelde alternatief voert verzoekster enerzijds aan dat het faceshield haar de adem beneemt en anderzijds dat een faceshield onvoldoende bescherming voor haar zou bieden vanwege haar longproblemen. Deze reactie is op zijn minst verwarrend, omdat in ieder geval het laatste deel ervan moeilijk te rijmen is met verzoeksters standpunt dat werken zonder mondkapje voor haar wel een optie zou zijn. Wat hier verder ook van zij, het College acht deze verklaring onvoldoende om aan te nemen dat verzoekster het faceshield niet kan dragen vanwege haar longproblemen.

Conclusie

4.17 Het voorgaande brengt het College tot de conclusie dat verweerster zich actief heeft opgesteld in het vinden van een alternatieve doeltreffende aanpassing, waarmee zowel het belang van verzoekster om haar werkzaamheden te kunnen verrichten als het belang van de veiligheid en gezondheid van leerlingen en personeel gediend kon worden. Het College komt daarmee tot het oordeel dat verweerster jegens verzoekster geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door haar inleen te beëindigen.

5 Onvoldoende zorg voor een discriminatievrije werkomgeving?

Standpunt verzoekster

5.1 Verzoekster stelt dat de school niet voor een discriminatievrije werkomgeving heeft gezorgd. Zij geeft aan vanaf eind september dagelijks meerdere keren aangesproken te zijn over het niet dragen van een mondkapje. Dit had als gevolg dat zij de hoofdingang en de kantine ging mijden.

Standpunt verweerster

5.2 Verweerster stelt dat er binnen de scholengemeenschap niet wordt gediscrimineerd vanwege het niet dragen van een mondkapje. Wel is er sprake van een aanspreekcultuur waarbij zowel leerlingen als personeelsleden worden aangesproken wanneer zij zich zonder mondkapje door de school bewegen. Dit is noodzakelijk omdat de school een voorbeeldfunctie heeft richting de leerlingen. Uitzonderingen zijn mogelijk maar dit vergt een nadere onderbouwing in verband met het handhaven van deze regels. Verzoekster is in de eerste week van december aangesproken op het niet dragen van een mondkapje door een collega. Naar aanleiding van dit voorval heeft er een gesprek tussen verzoekster en haar leidinggevende plaatsgevonden. Dit punt is niet eerder door verzoekster naar voren gebracht.

Beoordeling

5.3 De verplichting voor verweerster om zich te onthouden van onderscheid bij de arbeidsomstandigheden (artikel 4, aanhef en onderdeel h, WGBH/CZ) houdt mede de verplichting in om zorg te dragen voor een discriminatievrije werkvloer. Dit betekent onder meer dat degene onder wiens gezag arbeid wordt verricht, erop toeziet dat werknemers zich onthouden van discriminatie en dat hij, als die zich desondanks voordoet en hij daarvan weet of had moeten weten, hierop tijdig actie dient te ondernemen. Het is aan verzoekster om feiten aan te voeren die onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte kunnen doen vermoeden. Als zij hierin slaagt, ligt het op de weg van verweerster om te bewijzen dat zij niet in strijd met de WGBH/CZ heeft gehandeld (artikel 10 WGBH/CZ).

5.4 Verzoekster stelt dat zij vanaf eind september meerdere keren door collega’s is aangesproken over het niet dragen van een mondkapje en geeft aan het belemmerend te hebben gevonden als zij om uitleg werd gevraagd. Wanneer het College moet beoordelen of er sprake is van discriminatoire bejegening is de context waarin een opmerking is gemaakt van belang. De opmerkingen van de collega’s over het niet dragen van een mondkapje waren constaterend en bevragend van aard. Dat is begrijpelijk gelet op: (a) het gehanteerde beleid binnen de school, (b) het belang van een eenduidige handhaving van regels en afspraken en de voorbeeldfunctie die docenten binnen een school vervullen (zie daarover reeds het overwogene in 4.13) en (c) het feit dat verzoekster geen (kenbare) toestemming had gekregen om zich zonder mondkapje door de school te verplaatsen aangezien zij daar niet om had verzocht. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat collega’s zich vanwege de handicap of chronische ziekte van verzoekster laatdunkend over haar hebben uitgelaten. Voor zover sprake is geweest van ongemak bij verzoekster door het feit dat ze herhaaldelijk werd aangesproken geldt dat zij dit pas in december heeft gemeld bij verweerster op het moment dat er sprake was van een aanvaring. Verweerster had hier eerder geen weet van. In dit gesprek heeft verzoekster anders dan de melding dat er opmerkingen werden gemaakt geen officiële discriminatieklacht ingediend. Het College concludeert dat de bewoordingen noch de context van de opmerkingen blijk geven van discriminatoire bejegening in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving. Het College is derhalve van oordeel dat verweerster jegens verzoekster geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij de arbeidsomstandigheden.

6 Oordeel

Vereniging voor Christelijk Voortgezet Onderwijs in Noord- en West-Fryslân heeft jegens A.P. Koopmans geen verboden onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte.

Aldus gegeven te Utrecht op 1 maart 2022 door mr. dr. J.P. Loof, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. I.M. van der Elsken, secretaris.

mr. dr. J.P. Loof mr. I.M. van der Elsken