Oordeel

2022-27

Datum: 22 maart 2022

Dossiernummer: 2021-0347

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

Woningstichting Rochdale

gevestigd te Amsterdam, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar inleenopdracht niet te verlengen vanwege haar zwangerschap.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 10 juni 2021, ontvangen op de volgende dag;
• e-mail van verzoekster van 10 september 2021;
• verweerschrift van 14 januari 2022, ontvangen op dezelfde dag;
• e-mail van verzoekster van 18 januari 2022.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 februari 2022. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd vergezeld door [. . . .], haar partner, en bijgestaan door mr. M. González Ortega, consulent klachtbehandeling bij Bureau Gelijke Behandeling Flevoland. Verweerster werd vertegenwoordigd door [. . . .], manager HR en Facility, die werd vergezeld door [. . . .], senior adviseur projectparticipatie, en [. . . .], teamleider bewonersbegeleiding. Zij werden bijgestaan door mr. D.G. van der Mark, advocaat te Amsterdam.

2.3 Verzoekster heeft het College reeds eerder verzocht om een oordeel over de vraag of het uitzendbureau, Corpo Mission B.V., jegens haar in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving. Het College heeft in die zaak oordeel 2020-90 uitgesproken.

3 Feiten

3.1 Het College heeft in zijn oordeel van 18 oktober 2020, oordeelnummer 2020-90 de feiten reeds vastgesteld. Deze feiten vormen in het onderhavige geval – voor zover relevant – het uitgangspunt. Voor zover dat nodig is, stelt het College de volgende feiten aanvullend vast.

3.2 Verzoekster is op 29 augustus 2016 via Corpo Mission B.V. (hierna: het uitzendbureau) in dienst getreden bij verweerster. De inlening wordt meerdere malen verlengd, waarbij deze zou eindigen op 30 juni 2019. De inleenopdracht wordt daarna niet meer verlengd. In het laatste kwartaal van 2018 heeft verweerster met het team van verzoekster gesproken over de inlening. Verweerster geeft op dat moment aan dat de inlening vanaf 1 januari 2019 voor een half jaar verlengd wordt, omdat nog niet duidelijk is hoe verweerster in de tweede helft van 2019 verder wil gaan.

3.3 In januari 2019 wordt verzoekster aangesproken op het feit dat zij (te) vaak te laat op haar werk verschijnt. Verzoekster maakt in februari 2019 aan haar collega’s en leidinggevende bekend dat zij zwanger is. Op 11 april 2019 vindt een gesprek plaats tussen verzoekster en twee leidinggevenden waarin verzoekster wordt aangesproken op het feit dat zij niet de nieuwe werkzaamheden heeft opgepakt die zij had moeten oppakken.

3.4 In de tweede helft van april 2019 wordt bij verzoekster zwangerschapsdiabetes gediagnosticeerd. Daarna moet zij regelmatig, soms drie keer per week, voor controleafspraken in het ziekenhuis zijn. Haar arts adviseert haar te stoppen met werken, maar verzoekster wil dit niet. Op 8 mei, als zij terugkomt van vakantie, appt verzoekster haar beide leidinggevenden: “Vandaag en gisteren had ik weer afspraken in het ziekenhuis. Tijdens deze afspraken en die van voor mijn vakantie is meerdere malen besproken over mijn situatie en dit icm werken. Hierdoor heb ik besloten om vanaf nu halve dagen te gaan werken. […] Wat de werktijden betreft wilde ik het graag morgen met jullie over hebben.” Een van de leidinggevenden reageert met: “Balen voor je! We hebben het er morgen even over.”

3.5 Op 9 mei 2019 vindt een gesprek plaats tussen verzoekster en de twee leidinggevenden. Partijen verklaren verschillend over wat precies gezegd is gedurende dit gesprek, maar vast staat dat in deze gesprekken is gesproken over verzoeksters functioneren en dat haar in dit gesprek is medegedeeld dat de inlening niet zou worden verlengd. Verzoekster meldt zich op haar eerstvolgende werkdag, 13 mei 2019, volledig ziek.

4 Standpunt verzoekster

Verzoekster stelt dat verweerster haar heeft gediscrimineerd door haar inleenopdracht niet te verlengen. Haar leidinggevende heeft aangenomen dat zij met vier kinderen ‘toch niet 32 uur zou willen werken’ en reageerde lauwtjes op het nieuws van de zwangerschap. Met haar is ook nooit besproken dat zij fouten maakte of het werk niet af had, noch dat zij om die reden onvoldoende functioneerde en dat de laatste verlenging gold als een kans om dit te verbeteren. Bovendien stelt verweerster dat er onvoldoende werk voor haar zou zijn, maar haar functie is overgenomen door iemand die na verzoeksters vertrek nog meer dan een jaar bij verweerster heeft gewerkt.

5 Standpunt verweerster

Verweerster stelt dat het besluit om de inlening te beëindigen niets te maken had met verzoeksters zwangerschap en dat zij verzoekster daarom niet heeft gediscrimineerd. Verzoekster is in 2016 ingehuurd om piekdrukte op de Back Office te ondervangen. Al in het najaar van 2018 bestond de wens om de inlening zoveel mogelijk te beperken en om de ondercapaciteit op de afdeling structureel op te lossen. Dit is eind 2018 met verzoeksters team besproken en in de loop van 2019 ook gelukt. Verweerster heeft het uitzendbureau ook niet gevraagd om vervanging voor verzoekster. Bovendien functioneerde verzoekster niet naar wens: zij kwam veelvuldig te laat, maakte fouten in haar werk, liet werk over aan collega’s en praatte te veel over privézaken onder werktijd.

6 Beoordeling

6.1 Artikel 1c van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) bepaalt dat artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van overeenkomstige toepassing is wanneer een rechtspersoon iemand onder zijn gezag arbeid laat verrichten, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Verweerster leent verzoekster in via een uitzendbureau en heeft met verzoekster geen arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht gesloten. Verzoekster heeft als ingeleende medewerker onder gezag van verweerster, een rechtspersoon, arbeid verricht. Het College toetst het optreden van verweerster daarom aan artikel 7:646 BW.

6.2 Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan en opzeggen van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:646, eerste lid, BW). Onder direct onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap (artikel 7:646, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, BW). Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) dient (voorzienbare) afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof te worden gezien als direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en daarom op één lijn te worden gesteld met de zwangerschap zelf. Hetzelfde geldt voor afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte die optreedt voor het zwangerschapsverlof (HvJ EU 8 september 2005, C-191/03, ECLI:EU:C:2005:513 (North Western Health Board/McKenna)).

6.3 Het is aan verzoekster om feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Slaagt zij daarin, dan is het aan verweerster om te bewijzen dat zij geen (verboden) onderscheid heeft gemaakt (artikel 7:646, twaalfde lid, BW).

Feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden?

6.4 Verzoekster heeft drie argumenten aangevoerd waarop zij haar vermoeden van zwangerschapsdiscriminatie stoelt. Ten eerste voert zij aan dat het gedrag van haar leidinggevenden dit vermoeden bij haar doet rijzen. Haar leidinggevenden hebben in het gesprek van 9 mei 2019 tegen haar gezegd dat verzoekster met vier kinderen ‘toch geen 32 uur zou willen werken’. De leidinggevenden reageerden ook lauwtjes op het nieuws van haar zwangerschap. De leidinggevenden hebben verklaard zelf (fulltime) werkende moeders te zijn en dat een opmerking die het kunnen combineren van werk en kinderen in twijfel trekt niet in hen opkomt. Zij waren bovendien blij voor verzoekster, omdat zij wisten dat verzoekster graag nog een kindje wilde. Gelet op de uiteenlopende verklaringen kan het College niet vaststellen wat de leidinggevenden precies tegen verzoekster hebben gezegd. Voor zover het College kan vaststellen dat verzoeksters arbeidsduur ter sprake is gekomen in het gesprek van 9 mei 2019, merkt het College op dat verzoekster een dienstverband van 24 uur per week had en dat verzoekster reeds in het laatste kwartaal van 2018 zelf heeft aangegeven dat zij een werkweek van 32 uur (op dat moment) niet zag zitten. Het College is van oordeel dat dit eerste door verzoekster aangevoerde argument geen feit is dat het onderscheid kan doen vermoeden.

6.5 Ten tweede voert verzoekster aan dat zij nimmer op haar functioneren is aangesproken en dat verweerster juist altijd erg tevreden was over hoe zij met feedback omging. Verweerster heeft gesteld dat zij verzoekster met regelmaat heeft aangesproken op zaken als (te) vaak te laat op het werk komen. Bovendien heeft zij verzoekster hier al op aangesproken ook al voordat zij vernam dat verzoekster zwanger was. Desgevraagd hebben partijen aan het College bevestigd dat er geen enkele schriftelijke verslaglegging is geweest van het goed dan wel niet goed functioneren van verzoekster. In dit geval is het aan verzoekster om te onderbouwen dat zij wel naar tevredenheid functioneerde. Verzoekster is niet met aanvullende feiten gekomen om haar standpunt te onderbouwen. Zij heeft tegenover het College bovendien erkend dat zij wel eens is aangesproken op het te laat komen en het mentaal afwezig zijn (en het daardoor maken van slordigheidsfoutjes). Het College stelt vast dat verweerster verzoekster heeft aangesproken op haar functioneren, waardoor verzoeksters tweede argument niet kan gelden als feit dat onderscheid kan doen vermoeden.

6.6 Ten derde voert verzoekster aan dat verweerster heeft gesteld dat er te weinig werk zou zijn voor haar, maar dat een collega tot ruim een jaar na verzoeksters vertrek werkzaam is geweest voor verweerster. Verweerster weerspreekt dat dit het geval is. Zij heeft het uitzendbureau nooit opdracht gegeven om een vervanger voor verzoekster te leveren. Uit financieel oogpunt wenste zij al langer om de inleen van externe krachten te beperken en zo mogelijk tot nihil terug te brengen. Door intern mensen tussen afdelingen te schuiven en het werk slimmer in te richten is het ook gelukt deze wens te realiseren, aldus verweerster. Het College heeft in oordeel 2020-90 reeds vastgesteld dat verweerster bij het uitzendbureau niet om vervanging heeft gevraagd (zie College voor de Rechten van de Mens 18 oktober 2020, 2020-90, overweging 6.6). Voorts merkt het College op dat verzoekster in haar schriftelijke verzoek heeft gesteld dat eind 2018 al met het team is besproken dat er onduidelijkheid was over de (noodzaak tot) inlening voor het jaar 2019 en dat daarom een verlenging van de inlening tot en met juni 2019 werd aangeboden. Het College stelt vast dat dit is besproken voordat verzoekster haar zwangerschap kenbaar maakte. Dat maakt dat verzoeksters derde argument niet kan gelden als een feit dat onderscheid op grond van geslacht kan doen vermoeden.

6.7 Verzoekster heeft gesteld dat verweerster steeds met wisselende verklaringen is gekomen ten aanzien van de reden waarom de inlening niet is verlengd. Voor zover het College deze stelling moet begrijpen als een argument dat onderscheid kan doen vermoeden, overweegt het College als volgt. Het College volgt deze stelling niet. Blijkens de door verzoekster overgelegde stukken is verweersters verklaring steeds consequent en coherent geweest. Verweerster heeft steeds aangegeven dat de reden voor niet-verlenging van de inlening is gelegen in het onvoldoende functioneren van verzoekster en het willen beperken van de inlening door het structureel oplossen van de ondercapaciteit waarvoor verzoekster is ingeleend.

6.8 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat verzoekster er niet in is geslaagd om feiten aan te voeren die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden bij het besluit van verweerster om de inlening niet te verlengen.

7 Oordeel

Woningstichting Rochdale heeft jegens [. . . .] geen verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht.

Aldus gegeven te Utrecht op 22 maart 2022 door prof. dr. J. Morijn, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Ingeveld, secretaris.

prof. dr. J. Morijn mr. A.J. Ingeveld