Oordeel
2022-28

Datum: 25 maart 2022
Dossiernummer: 2021-0316

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

[. . . .]

gevestigd te [. . . .], verweerder

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerder jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Zij vermoedt dat de reden was gelegen in het feit dat zij zwanger was.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 21 mei 2021, ontvangen op dezelfde dag;
• verweerschrift van 3 januari 2022;
• productie van verzoekster van 2 februari 2022.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 februari 2022. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd vergezeld door haar vader, [. . . .] en bijgestaan door R.A.M.L. van Duuren, consulent Antidiscriminatievoorziening Limburg. Verweerder werd vertegenwoordigd door de eigenaar, [. . . ].

3 Feiten

3.1 Verzoekster werkte sinds 23 juli 2019 bij verweerder, een poeliersbedrijf/grillhuis. Zij had een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor 15 uren per week. Op 23 februari 2020 werd haar arbeidsovereenkomst met een jaar verlengd. Rond 1 september 2020, toen verzoekster 12 weken zwanger was, meldde zij haar zwangerschap bij verweerder. Vanaf 22 oktober 2020 is verzoekster op aanraden van de verloskundige, gezien haar zwangerschapsklachten, halve dagen gaan werken. Nadat verzoekster in december op haar werk Covid-19 opliep, werden haar gezondheidsklachten erger. Op 19 december 2020 ondervond zij hevige klachten tijdens het werk. Op 20 december 2020 besloot verzoekster, in overleg met de verloskundige, zich volledig ziek te melden.

3.2 Op 13 januari 2021 vond bij verzoekster thuis een gesprek plaats tussen partijen. Verweerder gaf toen aan dat de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet zou worden verlengd. Bij brief van 13 januari 2021 heeft verweerder de beëindiging ook formeel bevestigd. Op verzoek heeft verweerder bij brief van 1 februari 2021 nader uiteengezet waarom de arbeidsovereenkomst niet verlengd werd. In de brief stond dat de overeenkomst niet verlengd werd omdat verweerder een kleine onderneming is en het voor de detailhandel onzekere tijden zijn. Verweerder schreef daarnaast: “Ook willen wij onze medewerksters zo flexibel mogelijk kunnen inzetten en we denken dat dit voor jouw wat moeilijker te realiseren valt.” Verweerder schreef verder dat verzoekster haar werk altijd goed gedaan heeft en dat de samenwerking zeer prettig was. Het zwangerschapsverlof van verzoekster is op 5 februari 2021 ingegaan. Op 22 februari 2021 is de arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd.

4 Standpunt verzoekster

Verzoekster stelt dat verweerder verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt jegens haar, door haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen. De zwangerschap van verzoekster heeft namelijk een rol gespeeld bij het besluit om de overeenkomst niet te verlengen. Tijdens het gesprek op 13 januari 2021 heeft verweerder onder andere gerefereerd aan haar zwangerschap en het daaraan verbonden ziekteverzuim. Ook zou verzoekster volgens verweerder minder flexibel zijn als zij straks twee kinderen zou hebben. Dat wordt bevestigd door de brief van 1 februari 2021, waaruit blijkt dat haar flexibiliteit een rol gespeeld heeft bij de gemaakte beslissing, terwijl zij wel goed functioneerde. Verweerder heeft bovendien haar functie na haar vertrek opnieuw ingevuld.

5 Standpunt verweerder

Verweerder betwist dat sprake is van onderscheid op grond van geslacht. De primaire reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst was van economische aard. In januari 2021 was de situatie voor de detailhandel erg onzeker. Doordat er een lockdown was en de grens met België gesloten was, waren er veel minder passanten. Verzoekster was daarnaast minder flexibel dan andere medewerkers.

6 Beoordeling

6.1 Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:646, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW)). De beslissing om een arbeidsovereenkomst al dan niet te verlengen, is een beslissing over het al dan niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Het College zal daarom toetsen of verweerder verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het (niet) aangaan van de arbeidsovereenkomst.

6.2 Onder onderscheid op grond van geslacht wordt zowel direct als indirect onderscheid begrepen. Direct onderscheid houdt in dat een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap wordt aangemerkt als direct onderscheid (artikel 7:646, eerste en vijfde lid, van het BW). Afwezigheid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap gezien en daarmee op één lijn gesteld (zie HvJ EG 8 september 2005, C-191/03, ECLI:EU:C:2005:513
(North Western Health Board/McKenna).

6.3 Volgens vaste oordelenlijn van het College is er niet alleen sprake van onderscheid wanneer de beschermde grond de enige reden is geweest voor het nemen van een bepaald besluit, maar ook als deze grond hierbij mede een rol heeft gespeeld (zie bijvoorbeeld College voor de Rechten van de Mens 21 december 2021, 2021-154, ro. 6.10).

6.4 Op basis van de bewijslastverdeling tussen partijen, is het aan verzoekster om feiten aan te voeren die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Slaagt zij daarin, dan is het aan verweerder om te bewijzen dat hij jegens verzoekster geen verboden onderscheid heeft gemaakt (artikel 7:646, twaalfde lid, van het BW).

Zijn er feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden?
6.5 Het College zal eerst beoordelen of verzoekster erin is geslaagd om feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat haar zwangerschap en/of moederschap de reden was voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst.

6.6 Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder op 13 januari 2021 haar verminderde inzetbaarheid als gevolg van de zwangerschap als een van de redenen genoemd heeft om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Ook zou verweerder toen hebben gezegd dat verzoekster minder flexibel zou zijn als zij eenmaal twee kinderen zou hebben. Verweerder betwist dat hij deze uitspraken heeft gedaan. Het College overweegt dat, nu partijen elkaar tegenspreken en verzoekster haar kant van het verhaal niet heeft onderbouwd met bewijs, dit niet als feit kan worden vastgesteld.

6.7 Wel staat als feit vast dat verweerder in de brief van 1 februari 2021 de voor verzoekster “moeilijker te realiseren flexibiliteit” als reden genoemd heeft voor het niet verlengen van de overeenkomst. Verweerder heeft naar het oordeel van het College onvoldoende betwist dat hij hiermee niet heeft gedoeld op verzoeksters zwangerschap en/of moederschap. Verzoekster heeft verder aangevoerd dat er na haar vertrek een nieuwe medewerker is aangenomen. Dat draagt bij aan het vermoeden van onderscheid, aldus verzoekster, omdat hieruit volgt dat haar positie niet is komen te vervallen. Verweerder heeft aangegeven dat de functie van verzoekster inderdaad gedeeltelijk weer is ingevuld. Er is daartoe met een nieuwe medewerker een tijdelijke overeenkomst voor een jaar gesloten, voor 10 uren per week.

6.8 Het College acht verder van belang dat verweerder zelf heeft verklaard dat verzoekster altijd goed gefunctioneerd heeft. Bovendien staat als feit vast dat verweerder een half jaar voordat verzoekster zich ziek meldde vanwege haar zwangerschapsklachten, in september 2020, nog de intentie had om de arbeidsovereenkomst te verlengen.

6.9 De inhoud van de brief van 1 februari 2021, de aangenomen nieuwe medewerker, het goede functioneren van verzoekster en de opeenvolging van de gebeurtenissen kunnen naar het oordeel van het College onderscheid op grond van geslacht doen vermoeden.

Bewijst verweerder dat niet in strijd met de wet is gehandeld?
6.10 Ter weerlegging van het vermoeden van onderscheid voert verweerder het volgende aan. In januari 2021 was sprake van een economisch onzekere periode voor de detailhandel. Deze onzekerheid is de reden geweest om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Verweerder heeft dit standpunt met betrekking tot zijn eigen onderneming naar het oordeel van het College echter onvoldoende onderbouwd. Verweerder heeft niet gesteld of bewezen dat er een daling in de omzet is geweest. De winkel van verweerder is gedurende de gehele periode van de covid-19 pandemie open gebleven, aangezien het een essentiële winkel betrof. Verweerder heeft ter zitting ook verklaard dat de financiële situatie achteraf bezien meeviel. Naar het oordeel van het College heeft verweerder dan ook onvoldoende bewezen dat de algemene onzekerheid gedurende de pandemie de reden is geweest om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

6.11 Wat betreft de genoemde inflexibiliteit van verzoekster heeft verweerder niet duidelijk kunnen maken waar dit precies op zag. Vast staat dat dit onderwerp niet met verzoekster is besproken en voor het eerst in de brief van 1 februari 2021 is genoemd. Het College stelt aan de hand van hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard vast dat er met verzoekster geen officiële functionerings- of beoordelingsgesprekken hebben plaatsgevonden. Door te verwijzen naar de inflexibiliteit van verzoekster weerlegt verweerder evenmin het vermoeden van onderscheid op grond van geslacht.

6.12 Op grond van het bovenstaande concludeert het College dat verweerder er niet in is geslaagd om te bewijzen dat verzoeksters zwangerschap en/of moederschap geen, althans niet een mede, een rol heeft gespeeld bij het besluit om

de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.
6.13 Het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst vanwege zwangerschap of moederschap is een vorm van direct onderscheid. Direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij er een wettelijke uitzondering van toepassing is. Dit is gesteld noch gebleken. Het College oordeelt dan ook dat verweerder jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen.

7 Oordeel

[. . . .] heeft verboden onderscheid gemaakt jegens [. . . .] op grond van geslacht.

Aldus gegeven te Utrecht op 25 maart 2022 door mr. G.M. Lieuw LL.M., voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. H. Jans, secretaris.



mr. G.M. Lieuw LL.M. mr. H. Jans
namens deze,
mr. S.B. Hester
secretaris