Het College kan een man gedeeltelijk ontvangen in zijn verzoek om een oordeel over het handelen van de Minister van Defensie.

Het College kan een man gedeeltelijk ontvangen in zijn verzoek om een oordeel over het handelen van de Minister van Defensie.

Oordeelnummer 2022-30
Datum: 29-03-2022
Trefwoord: Aangaan arbeidsverhouding Overheid Werving & selectie Selectie Handicap of chronische ziekte Openbare dienst Werving Seniorenregeling Ontvankelijkheid Chronische ziekte Sollicitatie Behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking Vereenvoudigde procedure
Discriminatiegrond: Handicap of chronische ziekte
Terrein: Arbeid - Aangaan en beëindiging arbeidsrelatie
Regelingen: Ambtenarenwet (AW)
Situatie

De Minister van Defensie stelt een man voor drie jaar aan als burgerambtenaar. De man gaat als bastrombonist werken voor militaire orkesten. Zijn aanstelling wordt na afloop ervan niet verlengd (en/of omgezet naar een vaste aanstelling). Enige tijd later solliciteert de man naar

de vacante militaire functie bastrombonist. De Minister van Defensie wijst de man af. De man vraagt het College om te beoordelen of de Minister van Defensie hem heeft gediscrimineerd op grond van zijn chronische ziekte, diabetes, door zijn aanstelling niet te verlengen, dan wel door hem af te wijzen naar aanleiding van zijn sollicitatie. De Minister van Defensie wijst het College erop dat de rechtbank Den Haag uitspraak heeft gedaan over de vraag die de man nu voorlegt. De rechter heeft het beroep van de man afgewezen. Ook wijst de Minister erop dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Het College vat dit op als een ontvankelijkheidsverweer en zal dit eerst beoordelen.

Beoordeling

Niet verlengen aanstelling als burgermilitair

De man heeft tegen het besluit van de Minister, om zijn aanstelling niet te verlengen (en/of om te zetten naar een vaste aanstelling), beroep ingesteld bij de rechter. Het College is van oordeel dat de uitspraak van de rechter in de weg staat aan de ontvankelijkheid van de man bij het College. De man heeft aan het College dezelfde discriminatieklacht voorgelegd als aan de rechter. Ook zijn de onderliggende feiten hetzelfde. De rechter heeft op 19 juli 2021 uitspraak gedaan waarbij de discriminatieklacht is beoordeeld. Voor het College is er in de gegeven omstandigheden geen ruimte om zich opnieuw over dezelfde klacht uit te spreken.

Afwijzing na sollicitatie naar militaire functie van bastrombonist

De uitspraak van de rechter vormt hier geen belemmering voor de ontvankelijkheid. De rechter heeft zich niet over deze afwijzing uitgelaten. De tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst staat evenmin in de weg aan de ontvankelijkheid van de man. Weliswaar zijn partijen overeengekomen dat de man een toekomstig geschil over zijn geschiktheid als militair niet meer ter discussie zal stellen, maar niet is gebleken dat dit betrekking heeft op iedere situatie in de toekomst. Zo’n ruime uitleg volgt niet uit de tekst of de bedoeling van beide partijen. Als dit wel zo was geweest dan had dit expliciet en ondubbelzinnig moeten zijn geformuleerd in de vaststellingsovereenkomst en dat is niet het geval. Hoewel duidelijk is dat de Minister de discussie in alle gevallen wilde voorkomen, heeft hij onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de man bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zich bewust was van een dergelijke vergaande inperking van zijn grondrechten en dat het ook zijn bedoeling was om daarmee akkoord te gaan. Zodoende is het College van oordeel dat het de man kan ontvangen in dit deel van zijn discriminatieklacht. Het College gaat dit deel van de klacht inhoudelijk behandelen.

Oordeel

De man is:

  • niet ontvankelijk in zijn verzoek om een oordeel over de vraag of de Minister van Defensie jegens hem verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door zijn tijdelijke aanstelling (als burgerambtenaar) niet te verlengen;
  • ontvankelijk in zijn verzoek om een oordeel over de vraag of de Minister van Defensie jegens hem verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door hem af te wijzen voor de (militaire) functie van bastrombonist.

Oordeel
2022-30

Datum: 29 maart 2022

Dossiernummer: 2021-0228

 

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker

tegen

De Minister van Defensie

gevestigd te ‘s-Gravenhage, verweerder

 

1 Verzoek

Verzoeker vraagt het College om te beoordelen of verweerder jegens hem verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door zijn tijdelijke aanstelling als bastrombonist (als burgerambtenaar) na afloop ervan op 30 mei 2019 niet te verlengen, en door hem op 16 december 2019 af te wijzen voor de (militaire) functie van bastrombonist nadat verzoeker op deze functie had gesolliciteerd.

 

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

  • verzoekschrift van 16 april 2021, ontvangen op 19 april 2021;
  • brief van verzoeker van 11 juni 2021;
  • e-mail van verweerder van 20 oktober 2021.

2.2 Verweerder schrijft in zijn e-mail van 20 oktober 2021 dat de rechtbank Den Haag op 16 juli 2021 uitspraak heeft over dezelfde vraag die verzoeker nu ter beoordeling aan het College voorlegt. Verweerder vraagt het College om hem te informeren over de ontvankelijkheid. Gelet op de aard en inhoud van dit verweer, heeft het College besloten om eerst de ontvankelijkheid van het verzoek te beoordelen.

2.3 Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om ten aanzien van de ontvankelijkheid hun standpunten nader toe te lichten. De volgende stukken zijn gewisseld:

  • e-mail van verzoeker van 11 november 2021;
  • e-mail van verzoeker van 28 november 2021;
  • brief verweerder van 14 december 2021;
  • e-mail van verzoeker van 29 december 2021.

2.4 Het College heeft het onderzoek op 3 januari 2022 gesloten en bepaald dat het oordeel wordt gegeven op basis van de schriftelijke stukken.

 

3 Feiten

3.1 Verzoeker is bastrombonist. In 2007 is bij hem diabetes mellitus type 1 geconstateerd. Verzoeker wordt sinds 2003 door diverse defensieorkesten van verweerder (Landmacht, Luchtmacht en Marine) ingehuurd als zelfstandige zonder personeel (hierna: zzp’er) voor werkzaamheden als bastrombonist. Sinds maart 2014 speelt verzoeker doorlopend op zzp-basis bij de Regimentsfanfare ‘Garde Grenadiers en Jagers’ van de Koninklijke Landmacht te Assen. Verzoeker solliciteert in 2014 naar een militaire functie bastrombonist bij verweerder. Verweerder wijst verzoeker op 24 augustus 2015 af. Op 28 augustus 2015 dient verzoeker bij het College een discriminatieklacht in. Het College oordeelt op 3 december 2015 (oordeel 2015-135) dat verweerder jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door hem niet in aanmerking te laten komen voor de (militaire) functie bastrombonist.

3.2 Partijen sluiten op 14 april 2016 een vaststellingsovereenkomst. Hierin is bepaald dat verzoeker met ingang van 1 juni 2016 voor de duur van drie jaar min een dag wordt aangesteld als burgerambtenaar bij het Regiment Fanfare Garde Grenadiers en Jagers te Assen. In de vaststellingsovereenkomst staat verder onder meer: “(2.1) Indien verzoeker (i) goed functioneert en (ii) er behoefte is aan de verdere inzet na genoemde duur is het uitgangspunt dat verzoeker opnieuw tijdelijk wordt aangesteld als burgerambtenaar. (2.2) Voorts geldt het voorbehoud dat voor een nieuwe tijdelijke aanstelling als burgerambtenaar alsdan een wettelijke grondslag is. Nadat in dat geval de termijn waarbinnen krachtens de dan toepasselijke ketenregeling een vaste aanstelling zou ontstaan is verstreken, is verweerder alsdan bereid met verzoeker in gesprek te gaan over een nieuwe inzet. In alle gevallen geldt dat de geschiktheid van verzoeker voor een militaire functie niet opnieuw ter discussie wordt gesteld, tenzij uit een wijziging van de keuringseisen ondubbelzinnig zou volgen dat verzoeker wel op een militaire functie aanspraak kan maken.”

3.3 Verzoeker is van 1 juni 2016 tot 30 mei 2019 als burgerambtenaar werkzaam bij verweerder als bastrombonist in een militair orkest.

3.4 Op 22 augustus 2018 vraagt verzoeker aan verweerder om zijn aanstelling na afloop om te zetten in een vaste aanstelling. Op 2 november 2018 vraagt verzoeker verweerder om zijn aanstelling, na afloop ervan, te verlengen zonder deze om te zetten naar een vaste aanstelling. Verweerder wijst beide verzoeken af op respectievelijk 30 oktober 2018 en 28 februari 2019. Verzoeker maakt hiertegen bezwaar. Bij besluit van 20 september 2019 verklaart verweerder beide bezwaren ongegrond.

3.5 Verzoeker stelt op 28 oktober 2019 beroep in bij de rechtbank te ’s-Gravenhage. De rechtbank doet op 19 juli 2021 uitspraak (zaaknummer SGR 21/2882), waarin het beroep ongegrond wordt verklaard. Daartoe overweegt de rechter onder andere “(8): In artikel 2.2 van de vso staat dat de geschiktheid van eiser voor een militaire functie niet opnieuw ter discussie zou worden gesteld, tenzij uit een wijziging van de keuringseisen ondubbelzinnig zou volgen dat eiser wel op een militaire functie aanspraak zou maken. Naar het oordeel van de rechtbank is deze bepaling niet in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. De rechtbank gaat daarom niet in op de vraag of eiser geschikt is voor een militaire functie. De verwijzing naar collega’s die als militair werken leidt daarom niet tot het daarmee beoogde doel. De finale kwijting in de vso heeft betrekking op de inzet van eiser als zzp-er en de sollicitatie van eiser in 2014. Artikel 2.2 heeft echter betrekking op de situatie na afloop van de tijdelijke aanstelling in 2019.”

3.6 Op 25 november 2019 solliciteert verzoeker naar de door verweerder vacant gestelde militaire functie van bastrombonist bij de Fanfare Bereden Wapens te Vught. Verweerder wijst verzoeker op 16 december 2019 voor deze functie af.

 

4 Is verzoeker ontvankelijk in zijn klacht over het besluit van verweerder om zijn aanstelling niet te verlengen (en/of om te zetten in een vaste aanstelling)?

Standpunt verweerder

Verzoeker is niet ontvankelijk omdat de rechter zich onherroepelijk heeft uitgesproken over deze kwestie.

Standpunt verzoeker

De uitspraak van de rechter staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid van zijn verzoek aan het College. De rechter heeft de vaststellingsovereenkomst onterecht in het voordeel van verweerder uitgelegd. Verzoeker heeft weliswaar geen hoger beroep ingesteld tegen de rechterlijke uitspraak maar dat betekent niet dat hij in de uitspraak berust.

Beoordeling

4.1 Het College heeft in een eerdere zaak geoordeeld dat er geen ruimte was om zich over een discriminatieklacht uit te spreken omdat de rechter reeds een inhoudelijk oordeel had gegeven over de vraag of de verweerder in strijd had gehandeld met het discriminatieverbod (College voor de Rechten van de Mens 21 december 2021, oordeel 2021-153, overweging 6.5). De vraag of de uitspraak van de rechter een oordeel van het College in de weg staat, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. Het College is van oordeel dat er ook in de voorliggende zaak geen ruimte is.

4.2 Verzoeker heeft aan het College geen andere discriminatieklacht ter beoordeling voorgelegd dan aan de rechter. Verzoeker heeft immers - als beroepsgrond - bij de rechter aangevoerd dat verweerder zich schuldig maakt aan verboden onderscheid op grond van een chronische ziekte. Evenmin heeft verzoeker bij het College andere feiten ingebracht dan bij de rechter. De rechter heeft de discriminatieklacht van verzoeker beoordeeld in twee paragrafen, onder de titel: “Heeft verweerder gehandeld in strijd met het verbod op onderscheid op grond van een chronische ziekte?“ Gegeven deze omstandigheden is het niet aan het College om zich na dit oordeel van de rechter opnieuw over dezelfde discriminatieklacht uit te spreken. Een herbeoordeling is voorbehouden aan de rechter in hoger beroep.

4.3 De stelling van verzoeker, dat de rechter de vaststellingsovereenkomst verkeerd heeft uitgelegd en dat hij om hem moverende redenen geen hoger beroep heeft ingesteld, maakt dit niet anders. Juist vanwege het feit dat verzoeker geen hoger beroep tegen de rechterlijke uitspraak heeft ingesteld, zal een oordeel van het College over deze rechtsvraag geen enkele verandering meer kunnen brengen in of invloed kunnen hebben op de rechtsverhouding tussen verzoeker en verweerder. En dat maakt dat verzoeker geen belang meer heeft bij een oordeel van het College hierover. Bovendien acht het College de betekenis die de rechter hier aan de vaststellingsovereenkomst toekent, niet onbegrijpelijk.

4.4 Daarmee komt het College tot de conclusie dat verzoeker niet ontvankelijk is in zijn verzoek om een oordeel over de vraag of verweerder jegens hem verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door zijn tijdelijke aanstelling (als burgerambtenaar) na 30 mei 2019 niet te verlengen.

 

5 Is verzoeker ontvankelijk in zijn klacht over de afwijzing d.d. 16 december 2019 door verweerder naar aanleiding van zijn sollicitatie?

Standpunt verweerder

Verzoeker dient niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek. Door het bepaalde in artikel 2.2 van de vaststellingsovereenkomst is het geschilpunt over de geschiktheid van verzoeker als militair beslecht. Dat geldt niet alleen voor de periode dat verzoeker tijdelijk was aangesteld als burger, maar ook voor de periode daarna.

Standpunt verzoeker

De vaststellingsovereenkomst staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid van verzoeker. Artikel 2.2 van de vaststellingsovereenkomst is bedoeld om het destijds bestaande geschil op te lossen. Geschillen die na die periode zijn ontstaan, zo ook het geschil dat nu voorligt, vallen hier niet onder.

Beoordeling

5.1 Het College stelt voorop dat de uitspraak van de rechter geen belemmering vormt voor de ontvankelijkheid van verzoeker. De afwijzing op 16 december 2019 door verweerder naar aanleiding van verzoekers sollicitatie naar de (militaire) functie van bastrombonist bij de Fanfare Bereden Wapens te Vught, vormde geen onderdeel van de rechterlijke beoordeling. Zodoende ligt er geen discriminatieklacht ter beoordeling aan het College voor die al door de rechter is behandeld.

5.2 Dan is het de vraag of de vaststellingsovereenkomst in de weg staat aan de ontvankelijkheid van verzoeker. Daarbij komt het aan op de vraag of verzoeker op basis van 2.2 van de vaststellingsovereenkomst afstand heeft gedaan van zijn recht om te klagen over de afwijzing door verweerder op 16 december 2019. Om deze vraag te beantwoorden is het van belang welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan artikel 2.2 van de vaststellingsovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogenoemde Haviltex-criterium; zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex)).

5.3 Het College stelt allereerst vast dat uit de tekst van 2.2 vaststellingsovereenkomst volgt dat is beoogd een mogelijk toekomstige gebeurtenis te regelen. Immers, de koptekst van paragraaf 2 vaststellingsovereenkomst, waar 2.2 onder staat, luidt: “Afloop tijdelijke aanstelling”. Hetgeen partijen in deze paragraaf zijn overeengekomen, heeft dus kennelijk betrekking op gesprekken tussen partijen na afloop van de tijdelijke aanstelling op 30 mei 2019. Dit wordt bevestigd door de formulering van het eerste deel van de tweede zin van 2.2, die ook deze tijdsaanduiding geeft.

5.4 Tegen deze achtergrond is het de vraag wat de betekenis is van de zinsnede: “In alle gevallen geldt dat de geschiktheid van verzoeker voor een militaire functie niet opnieuw ter discussie wordt gesteld”. Het College is van oordeel dat dit ziet op de situatie dat verweerder, na afloop van de tijdelijke aanstelling, in gesprek treedt met verzoeker over zijn verdere inzet. Het is kennelijk de bedoeling van deze zinsnede te voorkomen dat verzoeker in die gesprekken deze kwestie opnieuw aan de orde zou stellen. Deze interpretatie volgt naar het oordeel van het College uit de volgorde en samenhang van de zinnen in 2.2. Zo wordt de zin in 2.2, dat “verweerder alsdan bereid is met verzoeker in gesprek te gaan over een nieuwe inzet” direct gevolgd door de zin “in alle gevallen geldt dat de geschiktheid van verzoeker voor een militaire functie niet opnieuw ter discussie wordt gesteld”.

5.5 De zienswijze van verweerder, dat verzoeker vanwege de inhoud van deze zin in 2.2 vaststellingsovereenkomst nooit meer (in geen enkele situatie, ook niet bij nieuwe sollicitaties) zijn geschiktheid als militair ter discussie kan stellen, wordt niet gevolgd. Daarmee krijgt deze zinsnede een ruimer bereik dan blijkens de tekst daarvan bedoeld is. Bovendien zou een andere uitleg betekenen dat partijen verzoekers klachtrecht over de vraag of er wellicht ongerechtvaardigd (indirect) onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte wordt gemaakt door een bepaalde functie als een militaire functie aan te merken, categorisch zouden hebben ingeperkt. Afgezien van de vraag of deze inperking in strijd komt met dwingend recht, de openbare orde of de goede zeden (in de zin van artikel 7:902 Burgerlijk Wetboek) geldt het volgende. Als beide partijen een dergelijke bedoeling zouden hebben gehad had het voor de hand gelegen dat dit expliciet en ondubbelzinnig zou zijn geformuleerd in de vaststellingsovereenkomst, en dat is niet het geval. Weliswaar kan aangenomen worden dat het wel de bedoeling van verweerder was een dergelijke toekomstige discussie in alle gevallen te voorkomen. Verweerder heeft echter onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat verzoeker bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zich bewust was van een dergelijke vergaande inperking van zijn grondrechten en dat het ook zijn bedoeling was daarmee akkoord te gaan. Dat verzoeker bij het aangaan van de overeenkomst voorzien was van juridische bijstand is onvoldoende om hiervan uit te gaan.

5.6 Het College komt daarmee tot de conclusie dat de afwijzing van verzoeker voor de functie van bastrombonist bij de Fanfare Bereden Wapens te Vught niet wordt bestreken door de vaststellingsovereenkomst. Het College kan verzoeker ontvangen in zijn verzoek om een oordeel en zal de klacht inhoudelijk gaan behandelen.

 

6 Oordeel

[. . . .] is niet ontvankelijk in zijn verzoek om een oordeel over de vraag of de Minister van Defensie jegens hem verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door zijn tijdelijke aanstelling (als burgerambtenaar) na afloop ervan op 30 mei 2019 niet te verlengen. [. . . .] is ontvankelijk in zijn verzoek om een oordeel over de vraag of de Minister van Defensie jegens hem verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door hem op 16 december 2019 af te wijzen voor de (militaire) functie van bastrombonist.

 

Aldus gegeven te Utrecht op 29 maart 2022 door mr. dr. J.P. Loof, voorzitter, prof. dr. B. Böhler, en mr. C.G. ter Veer, leden van het College voor de Rechten van de Mens, in tegenwoordigheid van mr. S.B. Hester, secretaris.

 

mr. dr. J.P. Loof mr. S.B. Hester

Samenvatting oordeel