Oordeel
2022-35

Datum: 11 april 2022

Dossiernummer: 2021-0526

 

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker

tegen

De Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen

gevestigd te Utrecht, verweerster

 

1 Verzoek

Verzoeker vraagt het College om te beoordelen of de bij de Arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten 2021 (hierna: AMS 2021) betrokken partijen, waaronder verweerster, jegens hem verboden onderscheid op grond van leeftijd maken door in de AMS 2021 een regeling op te nemen waarbij medisch specialisten vanaf de leeftijd van 60 jaar hun nachtdiensten kunnen afbouwen.

 

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 13 april 2021, ontvangen op dezelfde datum;
• e-mail van verzoeker van 11 mei 2021;
• e-mail van verzoeker van 1 juni 2022;
• verweerschrift van 22 november 2021.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 februari 2022. Partijen zijn verschenen. Verzoeker is in persoon verschenen. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. T. van den Ende, advocaat te Utrecht, die werd vergezeld door [. . . .], beleidsadviseur bij verweerster.

2.3 Verzoeker heeft een verzoek om een oordeel ingediend tegen alle sociale partners die betrokken waren bij de totstandkoming van de AMS 2021. Naast verweerster waren ook de werknemersorganisaties Landelijke vereniging voor Artsen in Dienstverband en de Federatie medisch Specialisten betrokken bij de AMS 2021. Alle zaken tegen sociale partners zijn gevoegd behandeld op de zitting van 15 februari 2021. In de zaken tegen Landelijke Vereniging voor Artsen in Dienstverband en de Federatie medisch Specialisten is een oordeel uitgebracht met oordeelnummer 2022-34.

 

3 Feiten

3.1 Verzoeker is cardioloog in een algemeen ziekenhuis. Hij is geboren in 1977. De vakgroep Cardiologie waarbinnen verzoeker werkt bestaat uit 10 medisch specialisten.

3.2 In april 2021 is de AMS 2021 definitief vastgesteld. De AMS maakt deel uit van de CAO ziekenhuizen en is van toepassing op verzoeker.

3.3 Artikel 3.3.4 Afbouwregeling diensten in de nacht in de AMS 2021 luidt:

1. De medisch specialist, die geen gebruik maakt van de overgangsregeling Variflex kan, met inachtneming van de leden 2 tot en met 9 van dit artikel, vanaf 60 jaar de door hem te verrichten diensten in de nacht conform onderstaande regeling afbouwen:

• vanaf 60 jaar: met maximaal 25% van het aantal diensten per maand
• vanaf 63 jaar: met maximaal 50% van het aantal diensten per maand
• vanaf 65 jaar: geen diensten meer

2. Voor de vaststelling van de af te bouwen omvang van de diensten in de nacht geldt het gemiddelde over een referteperiode van zes maanden voorafgaand aan de ingangsdatum van de afbouwregeling behoudens uitzonderlijke situaties waardoor het gemiddelde over die periode niet representatief is. Peildatum voor de berekening van de procentuele vermindering is de ingangsdatum van de eerste stap in de afbouw.

3. De medisch specialist, die voor het eerst gebruik wil maken van de afbouwregeling, dient uiterlijk zes maanden voor de gewenste ingangsdatum van de afbouw het verzoek te hebben besproken in zijn organisatorische eenheid en te hebben ingediend bij het bestuur.

4. Bij indiening van het verzoek treden bestuur en organisatorische eenheid in overleg over de organisatorische consequenties van de voorgenomen afbouw.

5. Met ingang van de afbouwregeling dient het bestuur in overleg met de organisatorische eenheid zodanige maatregelen te hebben getroffen, opdat het verzoek van de medisch specialist kan worden gehonoreerd.

6. Het bestuur kan het verzoek van de medisch specialist tot afbouw diensten in de nacht uitsluitend gemotiveerd en schriftelijk afwijzen in geval van zwaarwegende organisatorische consequenties die niet binnen zes maanden na het verzoek van de medisch specialist kunnen worden opgelost.

7. In dat geval dient het bestuur binnen één jaar na het verzoek van de medisch specialist, in overleg met de organisatorische eenheid zodanige maatregelen te hebben getroffen dat het verzoek van de medisch specialist alsnog kan worden gehonoreerd.

8. Zolang het verzoek van de medisch specialist niet kan worden gehonoreerd, wordt voor de medisch specialist naast de regulier ingeroosterde hersteltijd vier uur extra recuperatietijd ingeroosterd, indien tijdens de uren tussen 0.00 en 8.00 uur aantoonbaar 2 uur of meer arbeid wordt verricht. Deze extra recuperatietijd wordt aangemerkt als werktijd.

 

4 Standpunt verzoeker

4.1 Verweerster maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door de afbouwregeling voor diensten in de nacht. De regeling is alleen van toepassing op medisch specialisten van 60 jaar en ouder. Ook verzoeker ervaart belasting door de nachtdiensten en zou nu al, net als medisch specialisten van 60 jaar en ouder, minder nachtdiensten willen doen. Vanwege de afbouwregeling diensten in de nacht is dat op zijn leeftijd niet mogelijk. Verzoeker vindt dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor het gemaakte onderscheid.

 

5 Standpunt verweerster

5.1 Verweerster is van mening dat verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. Voor zover het College oordeelt dat verzoeker wel ontvankelijk is in zijn verzoek, is verweerster van mening dat het gemaakte leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is. Verweerster stelt daarbij dat de afbouwregeling deel uitmaakt van een beleid dat is gericht op veilig en gezond werken. In de regeling zijn verschillende maatregelen opgenomen om een duurzame en optimale inzetbaarheid van medisch specialisten te bevorderen. Zo zijn er naast de afbouwregeling bepalingen opgenomen over de maximale arbeidsduur, roostering, inzet, arbeidsomstandigheden en werkbelasting. De afbouwregeling moet getoetst worden binnen de context van dit levensfasebewust personeelsbeleid. Ook komt op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) een ruime beoordelingsmarge toe aan sociale partners. Dit zijn volgens verweerster redenen waarom het College contextueel en terughoudend moet toetsen of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

 

6 Beoordeling

6.1 Het is verboden om onderscheid op grond van leeftijd te maken bij de arbeidsvoorwaarden (artikel 3, aanhef en onderdeel e, WGBL in samenhang met artikel 1 WGBL).

Is verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek?

6.2 Verweerster voert aan dat verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. De afbouwregeling diensten in de nacht in de AMS is een afspraak tussen sociale partners. Verzoeker heeft volgens verweerster niet onderbouwd waarom de afbouwregeling excessief afbreuk doet aan zijn belangen. Ook zegt verzoeker niet dat hij gebruik wil maken van de regeling, maar dat hij nadeel ondervindt als anderen gebruik gaan maken van de regeling. Dat nadeel doet zich op zijn vroegst voor over 6 jaar, aangezien de oudste cardioloog in de vakgroep 54 jaar is. Verzoeker heeft daarom nu geen belang volgens verweerster.

6.3 Verzoeker stelt dat hij belang heeft bij een oordeel over de vraag of jegens hem verboden onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. Hij heeft aangevoerd dat de belasting die iemand ervaart door nachtdiensten van de persoon afhangt. Ook verzoeker ervaart de belasting door nachtdiensten. Hij neemt daarom op dit moment een vrije dag nadat hij nachtdienst heeft gehad. Verzoeker zou net als de medisch specialisten van 60 jaar en ouder de mogelijkheid willen hebben om gebruik te maken van een afbouwregeling, zodat hij minder nachtdienst hoeft te doen. Die mogelijkheid heeft hij vanwege zijn leeftijd niet. Daarnaast bestaat in de toekomst ook het risico dat verzoeker meer nachtdiensten zal moeten doen als de oudere medisch specialisten gebruik maken van de afbouwregeling.

6.4 Het College stelt vast dat verzoeker schriftelijk en ter zitting heeft gemotiveerd waarom hij de nachtdiensten belastend vindt en daarom nu al gebruik zou willen maken van de afbouwregeling. Hij heeft die mogelijkheid echter niet vanwege de leeftijdsgrens van 60 jaar. Het College oordeelt dat verzoeker een persoonlijk en actueel belang heeft bij een oordeel over de vraag of verweerster verboden onderscheid maakt op grond van leeftijd door in de AMS 2021 een regeling op te nemen waarbij medisch specialisten vanaf de leeftijd van 60 jaar hun nachtdiensten kunnen afbouwen. Verzoeker is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek.

Is er sprake van verboden onderscheid op grond van leeftijd?

6.5 Het College oordeelt dat er sprake is van onderscheid op grond van leeftijd, aangezien medisch specialisten die ouder zijn dan 60 jaar op grond van de AMS 2021 de mogelijkheid hebben om nachtdiensten af te bouwen, terwijl jongere medisch specialisten die mogelijkheid niet hebben.

6.6 Onderscheid op grond van leeftijd is niet verboden indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel c, WGBL).

Moet het College terughoudend en contextueel toetsen of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging?

6.7 Volgens verzoeker is er geen reden voor een terughoudende contextuele toetsing zoals bedoelt in het advies van het College over seniorenregelingen (Advies 2009/03: Inzake de toetsing van seniorenregelingen aan de WGBL), omdat er niets extra’s is geregeld voor medisch specialisten die jonger zijn dan 60 jaar en er volgens hem daarom geen sprake is van een inbedding in een breder leeftijdsfasebewust personeelsbeleid.

6.8 Verweersters hebben aangevoerd dat het College op grond van Advies 2009/03 van het College en jurisprudentie wel terughoudend en contextueel zou moeten toetsen of sprake is van een objectieve rechtvaardiging, omdat de afbouwregeling deel uitmaakt van een levensfasebewust personeelsbeleid dat tot stand is gekomen na overleg tussen sociale partners.

6.9 Het College overweegt dat HvJ EU herhaaldelijk heeft geoordeeld dat het recht op collectieve onderhandelingen een grondrecht is en dat sociale partners een ruime beoordelingsmarge hebben bij de keuze van de met hun regeling na te streven doelen van werkgelegenheidsbeleid en de wijze waarop deze doelstellingen worden verwezenlijkt (zie onder meer HvJ EU 26 september 2013, nr. C-546/11 (Dansk Jurist-ogØkonomforbund, optredend voor Erik Toftgaard/Indenrigs-ogSundhedsministeriet), JAR 2013/266, m.nt. M. Vegter en HvJ EU 6 december 2012, nr. C-152/11 (Odar/Baxter Deutschland GmbH), JAR 2013/19, m.nt. M. Koster en HvJ EU 1 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt), r.o. 41). Het College stelt vast dat de AMS 2021 een arbeidsvoorwaardenregeling is die na collectieve onderhandelingen tussen sociale partners tot stand is gekomen en dat de regeling daarom terughoudend dient te worden getoetst.

6.10 Daarnaast geldt dat het College een arbeidsvoorwaarde, die onderdeel is van een breder levensfasebewust personeelsbeleid, niet afzonderlijk maar in de context van dat beleid beoordeelt. Dan moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan (CGB-advies 2009/03 en College voor de Rechten van de Mens 15 februari 2013, oordeel 2013-16, overweging 3.9). Het doel van het beleid moet een duurzame en optimale inzetbaarheid van medewerkers zijn. Daartoe moeten maatregelen zijn genomen. Er moet sprake zijn van overeenstemming tussen sociale partners, die kunnen onderbouwen waarom het beleid wordt gevoerd en waarom bepaalde maatregelen uitsluitend of in hogere mate voor oudere werknemers beschikbaar moeten zijn. Tenslotte is van belang dat sociale partners hebben voorzien in een evaluatie.

6.11 Het College constateert dat sprake is van beleid dat tot doel heeft een duurzame en optimale inzetbaarheid te bewerkstelligen van alle medewerkers. Er zijn in de AMS 2021, naast de afbouwregeling diensten in de nacht, meerdere maatregelen opgenomen om duurzame inzetbaarheid van medisch specialisten te vergroten. Daarbij gaat het om afspraken over onder meer de maximale arbeidsduur, compensatie indien meer dan 7 uur per week in de nachtdienst is gewerkt, waarneming bij langdurige afwezigheid en uitgangspunten voor roostering. Het beleid is door sociale partners vastgelegd in de AMS 2021, die deel uitmaakt van de CAO Ziekenhuizen. Sociale partners hebben schriftelijk en ter zitting aangegeven dat uit navraag bij Verenigingen voor medisch specialisten in dienstverband (VSMD’s) is gebleken dat 60% van de respondenten vindt dat het noodzakelijk is dat in de AMS nadere afspraken worden gemaakt over gezond en veilig werken. Ter onderbouwing van de specifieke afbouwregeling voor medisch specialisten van 60 jaar en ouder hebben sociale partners schriftelijk en ter zitting gewezen op meerdere onderzoeken die zijn gedaan naar gezondheid in relatie tot nachtdiensten. Sociale partners wijzen op een advies en rapport waaruit blijkt dat nachtwerk kan leiden tot nadelige gezondheidseffecten en dat dat risico toeneemt naarmate men meer jaren nachtwerk verricht (Kernadvies ‘Gezondheidsrisico’s door nachtwerk’, Gezondheidsraad, publicatienummer 2017/17 en RIVM ‘Suggesties bij werken in de nacht). Ook wijzen zij op onderzoek waaruit volgt dat oudere werknemers bij onregelmatig werk meer hersteltijd nodig hebben dan jongere werknemers (Nivel, ‘Tot je pensioen werken in de zorg?’) en dat het ziekteverzuim bij oudere werknemers in de zorg aanmerkelijk hoger is dan bij jongere werknemers (STAZ: Branche viewer Algemene Ziekenhuizen- Kwartaal 2021-2 en Factsheet PFZW 2018). Ter zitting hebben sociale partners toegelicht dat door middel van constante monitoring en navraag bij de VSMD’s in kaart wordt gebracht of er knelpunten zijn en dat bij nieuwe onderhandelingen de vraag wordt betrokken of de regeling (nog) voldoet. Het College oordeelt op grond van het voorgaande dat is voldaan aan de in 6.10 genoemde voorwaarden en dat de afbouwregeling daarom binnen de context van de gehele regeling beoordeeld moet worden.

6.12 Het College zal de afbouwregeling dan ook terughoudend en contextueel beoordelen.

Is er sprake van een objectieve rechtvaardiging?

6.13 Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn en het middel dat wordt ingezet om het doel te bereiken moet passend en noodzakelijk zijn.

Is het doel legitiem?

6.14 Een doel is legitiem als het voldoet aan een werkelijke behoefte en geen discriminerend oogmerk heeft. Het doel dat verweerster met sociale partners wil bereiken is het bevorderen van de duurzame inzetbaarheid en optimaal functioneren van medisch specialisten. Het College oordeelt dat dit een legitiem doel is, hetgeen door verzoeker ook niet wordt betwist.

Is het middel passend?

6.15 Het College stelt vast dat het gekozen middel om dit doel te bereiken is: de afbouwregeling diensten in de nacht in de AMS 2021 als onderdeel van een pakket van afspraken over gezond en veilig werken.

6.16 Verzoeker heeft ter zitting gesteld dat een middel volgens hem alleen passend is, als is aangetoond dat het middel daadwerkelijk werkt. Volgens verzoeker is niet aangetoond dat de afbouwregeling leidt tot de duurzame inzetbaarheid van medisch specialisten. Daarom is het middel niet passend.

6.17 Sociale partners, waaronder verweerster, hebben gesteld dat het middel passend is, als het voor het bereiken van het doel niet kennelijk ongeschikt is. Er hoeft geen wetenschappelijk onderzoek te zijn waaruit blijkt dat de regeling werkt, zoals verzoeker stelt. Uit de navraag die is gedaan bij de achterban, blijkt dat de afbouwregeling, tezamen met de andere getroffen maatregelen, kan bijdragen aan duurzame inzetbaarheid. Volgens sociale partners, waaronder verweerster, moet het middel daarom al passend geacht worden.

6.18 Het College overweegt dat een middel passend is, als het geschikt is om het doel te kunnen bereiken of als het middel kan bijdragen aan het bereiken van dat doel. Het College oordeelt dat uit de verschillende door verweerster genoemde onderzoeken geconcludeerd kan worden dat in zijn algemeenheid geldt dat nachtdiensten voor oudere werknemers meer belastend zijn. Ook blijkt dat gezondheidsrisico’s bij het werken in de nacht toenemen naarmate mensen langer in de nacht werken. Het College acht het daarom aannemelijk dat de afbouwregeling diensten in de nacht, als onderdeel van een pakket van afspraken over gezond en veilig werken, kan bijdragen aan duurzame inzetbaarheid en optimaal functioneren van medisch specialisten. Het middel is dan ook passend.

Is het middel noodzakelijk?

6.19 Verzoeker vindt dat het middel niet noodzakelijk is omdat er alternatieven zijn. Een alternatief zou volgens hem zijn om niet de leeftijd, maar de individuele belastbaarheid of het aantal dienstjaren als criterium te nemen. Ook zijn er volgens verzoeker andere maatregelen te bedenken om duurzame inzetbaarheid te verhogen, zoals compensatie na nachtdiensten voor alle specialisten.

6.20 Sociale partners, waaronder verweerster, zijn van mening dat het middel noodzakelijk is. De afbouwregeling diensten in de nacht gaat als onderdeel van een pakket van afspraken over gezond en veilig werken niet verder dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelen. Het middel doet geen excessieve afbreuk aan de belangen van personen die op grond van de regeling anders worden behandeld.

6.21 Het College overweegt dat een middel noodzakelijk is als het middel niet verder gaat dan noodzakelijk en de verhouding tussen middel en doel niet onevenredig is.

6.22 Ten aanzien van de vraag of er minder onderscheid makende middelen zijn overweegt het College als volgt. Sociale partners, waaronder verweerster, hebben onderbouwd dat het door verzoeker voorgestelde alternatief, waarbij bij iedere medisch specialist individueel de belasting moet worden vastgesteld, praktisch niet uitvoerbaar is. Het College volgt sociale partners die aangeven dat een regeling uitgaand van individuele belastbaarheid geen alternatief vormt om duurzame inzetbaarheid en optimaal functioneren van medisch specialisten te bereiken. Door anciënniteit als criterium te hanteren, zoals verzoeker voorstelt, wordt tegemoet gekomen aan het feit dat er meer negatieve gezondheidseffecten zijn als er langer in de nachtdienst wordt gewerkt. Daarmee wordt echter voorbijgegaan aan onderzoek waaruit blijkt dat oudere werknemers bij onregelmatig werk meer hersteltijd nodig hebben, ongeacht hun anciënniteit. Het College volgt sociale partners, waaronder verweerster, daarom in hun stelling dat een regeling uitgaand van anciënniteit geen minder ingrijpend alternatief vormt om duurzame inzetbaarheid en optimaal functioneren van medisch specialisten te bereiken. Verzoeker heeft tenslotte aangevoerd dat als alternatief compensatie na de nachtdienst ingevoerd had kunnen worden. Sociale partners hebben betoogd dat een compensatieregeling is afgesproken bij meer dan 7 uur in de nachtdienst per week. Daarnaast zijn in Bijlage III van de AMS ‘kaderstellende uitgangspunten’ over gezond en veilig werken afgesproken voor alle medisch specialisten. Daarin staat onder meer: “De hersteltijd die de meeste aandacht verdient, is de hersteltijd na een bereikbaarheidsdienst tijdens de nacht die wordt gevolgd door een dagdienst. Leveren één of meerdere bereikbaarheidsdiensten in de nacht structureel een grote belasting (dus veel uren werk) op dat hersteltijd direct nodig is? Plan dan aansluitend aan de betreffende dienst vrij of houd hier rekening mee bij het plannen van de soort werkzaamheden.” Sociale partners verwijzen naar de onderzoeken en adviezen die zij hebben ingebracht. Zij benadrukken in dat licht dat een compensatieregeling weliswaar een belangrijk onderdeel is van de AMS 2021, maar onvoldoende om de duurzame inzetbaarheid en optimaal functioneren te bewerkstelligen. Het College oordeelt dat sociale partners voldoende hebben gemotiveerd waarom een compensatieregeling alleen geen middel is waarmee het doel ook kan worden bereikt.

6.23 Het middel (de afbouwregeling diensten in de nacht als onderdeel van een pakket van afspraken over gezond en veilig werken) staat naar het oordeel van het College in redelijke verhouding tot het doel (het bevorderen van de duurzame inzetbaarheid en optimaal functioneren van medisch specialisten). De afbouwregeling vormt een nadeel voor een jongere specialist zoals verzoeker. Niettemin is het beleid dat ook een jongere medisch specialist in overleg met de bedrijfsarts (tijdelijk) minder nachtdiensten kan doen als dat vanwege een verminderde belastbaarheid nodig is. De afbouw is geen vanzelfsprekendheid maar [gebeurt] alleen op verzoek van de betreffende medisch specialist. Er is niet gekozen voor een gehele vrijstelling van de nachtdienst, maar voor een trapsgewijze afbouw van de nachtdiensten vanaf 60 jaar. Met de geleidelijke afbouw wordt voorkomen dat jongere medisch specialisten plotseling onevenredig veel nachtdiensten moeten draaien. In de regeling is ook opgenomen dat de afbouw kan worden uitgesteld als er wel organisatorische problemen zouden ontstaan. De afbouwregeling maakt deel uit van een breder beleid dat is gericht op duurzame inzetbaarheid. Sociale partners hebben onderbouwd dat daarbij door de sociale partners is gekeken naar de behoefte van de achterban en dat bij de keuzes rekening is gehouden met onderzoeken over ziekteverzuim en de verminderde belastbaarheid van oudere werknemers als het gaat om nachtarbeid. Het College overweegt dan ook dat er geen aanwijzingen zijn dat jongere medisch specialisten zoals verzoeker onevenredig in hun belangen worden getroffen door de afbouwregeling.

6.24 Het College oordeelt op grond van het voorgaande dat het middel (de afbouwregeling diensten in de nacht als onderdeel van een pakket van afspraken over gezond en veilig werken) noodzakelijk is om het doel (het bevorderen van de duurzame inzetbaarheid en optimaal functioneren van medisch specialisten) te bereiken.

6.25 Het College oordeelt dat het gemaakte leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is en dat sociale partners, waaronder verweerster, geen verboden onderscheid op grond van leeftijd hebben gemaakt.

 

7 Oordeel

De Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen heeft jegens [. . . .] geen verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt.

 

Aldus gegeven te Utrecht op 11 april 2022 door mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen, voorzitter, mr. dr. Q.A.M. Eijkman en mr. dr. K.M. de Vries, leden van het College voor de Rechten van de Mens, in tegenwoordigheid van mr. A.H. Pranger, secretaris.

 

mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen mr. A.H. Pranger