Oordeel
2022-45

Datum: 3 mei 2022
Dossiernummer: 2021-0325

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

Stichting voor de Haagse Jeugd Clubhuizen De Mussen

gevestigd te ’s-Gravenhage, verweerster
 

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden waarbij verzoekster vermoedt dat dit besluit samenhangt met haar zwangerschap, en door haar discriminatoir te bejegenen en/of door haar te intimideren.
 

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 28 mei 2021, ontvangen op dezelfde dag;
• e-mail van verzoekster van 20 juli 2021;
• e-mail van verzoekster van 12 augustus 2021;
• verweerschrift van 23 februari 2022;
• e-mails van verzoekster van 9 maart 2022.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 maart 2022. Partijen zijn verschenen. Verzoekster heeft de zitting via videoverbinding bijgewoond, zij werd vergezeld door [. . . .], haar partner. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. J.C. Fritse, advocaat te Dordrecht, die werd vergezeld door [. . . .], directeur, en [. . . .], hoofd Jeugd en Educatie.
 

3 Feiten

3.1 Verweerster is een buurtcentrum dat activiteiten organiseert op het gebied van participatie, sport en gezondheid. Verzoekster was werkzaam bij verweerster als Buurtsportcoach van 1 augustus 2019 t/m 31 juli 2021 op basis van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Verzoekster werkte aanvankelijk 16 uur, per 1 februari 2020 bedroeg de arbeidsduur 24 uur per week.

3.2 Verweerster heeft op 3 februari 2020 een intentieverklaring aan verzoekster afgegeven. Op 21 oktober 2020 heeft haar toenmalige leidinggevende een functioneringsgesprek met haar gevoerd.

3.3 Verzoekster heeft omstreeks april of mei 2021 verteld dat zij zwanger is. Op 11 mei 2021 is aan verzoekster meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd vanwege twijfels over haar functioneren.

3.4 Verzoekster heeft zich ziekgemeld op 19 mei 2021. Op 27 mei 2021 heeft zij telefonisch contact gehad met het hoofd financiën en HR van verweerster. Op 1 juni 2021 heeft verzoekster de bedrijfsarts gesproken. Deze geeft aan dat verzoekster per 14 juni 2021 lichte werkzaamheden kan uitvoeren. Verzoekster is het daarmee oneens. Zij wordt op 4 juli 2021 na een second opinion 100% arbeidsongeschikt verklaard als gevolg van haar zwangerschap.
 

4 Verboden onderscheid door geen vaste arbeidsovereenkomst aan te bieden?

Standpunt verzoekster
Verzoekster functioneerde goed en aan haar was toegezegd dat zij een vast contract zou krijgen. De beslissing van verweerster om geen contract met haar aan te gaan, moet daarom wel gelegen zijn in haar zwangerschap.

Standpunt verweerster
Verweerster had de intentie om een vast contract aan te bieden, mits verzoekster goed functioneerde. Zij heeft verzoekster de mogelijkheid gegeven om zich te verbeteren door haar contract twee keer te verlengen. Het functioneren van verzoekster is echter niet verbeterd. Verweerster nam daarom in april 2021 de beslissing om het contract niet te verlengen.

Beoordeling
4.1 Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:646, eerste lid, Burgerlijk Wetboek). De beslissing om een arbeidsovereenkomst al dan niet te verlengen, is een beslissing over het al dan niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Het College zal daarom toetsen of verweersterverboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het (niet) aangaan van de arbeidsovereenkomst.

4.2 Het maken van onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is een vorm van direct onderscheid op grond van geslacht (artikel 7:646, eerste en vijfde lid, onder b BW). Op basis van de bewijslastverdeling tussen partijen, is het aan verzoekster om feiten aan te voeren die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Als zij hierin slaagt, ligt het op de weg van verweerster om te bewijzen dat zij geen verboden onderscheid heeft gemaakt (artikel 7:646, twaalfde lid, BW).

Feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden?
4.3 Verzoekster voert allereerst aan dat verweerster op 3 februari 2020 een intentieverklaring heeft ondertekend waaruit blijkt dat zij voornemens was om haar een vast contract aan te bieden. Dat verweerster van mening is veranderd nadat zij bekend werd met haar zwangerschap, doet volgens verzoekster onderscheid vermoeden. Het College constateert dat in de intentieverklaring staat: ‘Bij gelijkblijvend functioneren en ongewijzigde bedrijfsomstandigheden wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij beëindiging daarvan opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd’. Verweerster heeft aangevoerd dat deze verklaring slechts bedoeld was om verzoekster in staat te stellen om een hypotheek te verkrijgen. Bovendien is het functioneren van verzoekster niet gelijk gebleven, aldus verweerster. Ten tijde van het afgeven van de intentieverklaring was verzoekster slechts een korte periode in dienst. Verweerster had verwacht dat het functioneren zou verbeteren, maar dat was niet het geval. Het College constateert dat uit het verslag van het functioneringsgesprek van 21 oktober 2020, blijkt dat een aantal verbeterpunten is opgesomd waar verzoekster aan moest werken. Daarnaast heeft verweerster na het einde van het contract, anders dan in de intentieverklaring is aangegeven, geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden maar een verlenging van de overeenkomst voor de periode van een jaar. In het licht van voorgenoemde feiten en de verklaring van verweerster, is het College van oordeel dat de intentieverklaring niet kan bijdragen aan een vermoeden van onderscheid.

4.4 Ten tweede voert verzoekster aan dat haar tijdelijke leidinggevende in oktober 2020 de intentie heeft uitgesproken om haar contract te verlengen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft verzoekster een opname overgelegd van een gesprek dat zij op 4 juni 2021 met de tijdelijke leidinggevende heeft gevoerd. In dat gesprek verwijst zij naar het gesprek van oktober 2020. Het College constateert dat de leidinggevende in het gesprek bevestigt dat verweerster de intentie had om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Verweerster voert hierover aan dat zij deze intentie al vanaf de indiensttreding van verzoekster had. De tijdelijke leidinggevende heeft deze wens uitgesproken, maar wel onder de voorwaarde dat verzoekster haar functioneren, meer specifiek de verbeterpunten die de leidinggevende in het functioneringsgesprek van oktober 2020 heeft genoemd, zou verbeteren. Verzoekster betwist dit en zegt dat de tijdelijke leidinggevende slechts als voorwaarde heeft genoemd dat zij fulltime moest gaan werken. Het College stelt vast dat partijen elkaar tegenspreken over de vraag of het functioneren van verzoekster als voorwaarde is genoemd tijdens het gesprek van oktober 2020. Dit kan het College niet vaststellen aan de hand van de opname die verzoekster heeft overgelegd, nu dit niet de opname is van het gesprek van oktober 2020, maar van een gesprek dat acht maanden later is gevoerd. Daarbij staat vast dat tijdens het functioneringsgesprek van oktober 2020 een aantal verbeterpunten is genoemd waar verzoekster aan moest werken. Het College is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat de uitspraak van de leidinggevende niet kan bijdragen aan een vermoeden van onderscheid op grond van geslacht.

4.5 Ten slotte voert verzoekster aan dat verweerster tevreden was met haar functioneren. Zij wijst erop dat in het functioneringsverslag staat dat zij een harde werker is met een professionele insteek. De rest van de aandachtspunten die zijn genoemd, zien volgens verzoekster meer op het functioneren van de organisatie zelf dan op haar functioneren. Verzoekster wijst in dit verband tevens op verklaringen van onder andere collega’s die verklaren dat verzoekster haar werk goed deed. Ten aanzien van deze verklaringen overweegt het College dat het aan verweerster is om vast te stellen welke eisen zij stelt aan de functie van buurtsportcoach en om te beoordelen of verzoekster daaraan voldoet. Verweerster heeft hierover toegelicht dat zij tevreden was over verzoekster op bepaalde punten, maar dat er aspecten waren waarop zij onvoldoende functioneerde, terwijl deze voor de functie van essentieel belang zijn. Het College stelt vast dat het functioneringsverslag punten bevat die zien op de organisatie. Dit neemt echter niet weg dat er wel degelijk verbeterpunten in staan die op het functioneren van verzoekster zien; onder meer strategisch handelen, bondigere woordvoering, goed luisteren, volledig zijn in de communicatie en vaker aanwezig zijn. In het licht van dit functioneringsverslag, dat dateert van vóór de zwangerschap van verzoekster, kan het College niet vaststellen dat verzoekster geheel naar tevredenheid van verweerster functioneerde.

4.6 Volgens verzoekster blijkt ook uit het feit dat haar contract twee keer is verlengd dat verweerster tevreden was met haar functioneren. Verweerster licht hierover toe dat het lastig is om mensen te vinden die (meteen) goed functioneren. Wanneer iemand niet naar volledige tevredenheid functioneert, biedt zij in principe nog een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan met het idee dat de medewerker in kwestie het functioneren kan verbeteren en uiteindelijk een vast contract kan krijgen. Dit is alleen mogelijk als de medewerker optimaal functioneert. Ook in het geval van verzoekster heeft verweerster twee keer het contract verlengd en haar daarmee de kans geboden om haar functioneren te verbeteren. In maart 2021 werd het verweerster echter duidelijk dat het functioneren van verzoekster er niet op vooruit ging. Zij heeft daarom besloten geen vast contract aan te bieden. Het College acht het overtuigend dat verweerster strengere eisen hanteert voor het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan bij een overeenkomst voor bepaalde tijd. In het licht hiervan en het reeds vastgestelde feit dat in oktober 2020 een aantal punten naar voren was gekomen, waarop verzoekster naar mening van verweerster onvoldoende functioneerde, kan het feit dat het contract twee keer is verlengd, niet bijdragen aan een vermoeden van onderscheid op grond van geslacht.

4.7 Gelet op het voorgaande concludeert het College dat verzoekster geen feiten heeft aangevoerd die, alleen of in samenhang, onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Het College komt daarom tot het oordeel dat verweerster jegens verzoekster geen verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst.
 

5 Is er sprake van discriminatoire bejegening of intimidatie op grond van geslacht?

Standpunt verzoekster
Verzoekster stelt dat verweerster haar discriminatoir heeft bejegend en/of heeft geïntimideerd door de wijze waarop met haar werd omgegaan nadat zij zich in mei 2021 heeft ziekgemeld.

Standpunt verweerster
Verweerster betwist dat zij verzoekster discriminatoir heeft bejegend en/of heeft geïntimideerd.

5.1 Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsomstandigheden (artikel 7:646, eerste lid, BW). Het verbod van onderscheid bij de arbeidsomstandigheden houdt voor een werkgever mede de verplichting in om zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving. In dat kader dient de werkgever erop toe te zien dat werknemers zich onthouden van discriminatie, waaronder discriminatoire bejegening. Van discriminatoire bejegening is sprake wanneer een persoon vanwege haar geslacht, in dit geval specifiek vanwege zwangerschap, is weggezet of anderszins in een negatief daglicht is geplaatst. Bij de beoordeling van de vraag of verzoekster discriminatoir bejegend is, zijn onder meer van belang de inhoud van de uitingen, de wijze waarop ze zijn gedaan (toonzetting) en de context waarbinnen ze plaatsvinden.

5.2 Het verbod van direct onderscheid houdt mede in een verbod op intimidatie (artikel 7:646, zesde lid, BW). Onder intimidatie wordt verstaan: gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.

5.3 Gelet op de bewijslastverdeling is het aan verzoekster om feiten aan te voeren die discriminatoire bejegening of intimidatie op grond van geslacht kunnen doen vermoeden (artikel 7:646, twaalfde lid, BW). Het College overweegt hieromtrent als volgt.

5.4 Verzoekster heeft aangevoerd dat zij, nadat zij zich ziek heeft gemeld, constant door verweerster werd ondervraagd en dat haar geen rust werd gegund. Zo werd aan haar gevraagd wat er aan de hand was en of zij al bij de huisarts was geweest. Het College overweegt dat verzoekster haar stelling dat verweerster onredelijk vaak contact met haar zocht om te vragen naar haar gezondheid, niet met stukken heeft onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat zij onder druk werd gezet om weer aan het werk te gaan. Verweerster licht toe dat dit slechts een enkele keer is gevraagd vanuit interesse. Het College overweegt dat verzoekster niet heeft onderbouwd waarom zij van mening is dat zij in een negatief daglicht is geplaatst vanwege haar zwangerschap of waarom haar waardigheid is aangetast doordat verweerster informeerde naar hoe het met haar ging.

5.5 Verder heeft verzoekster haar stelling dat zij onder druk werd gezet om weer aan het werk te gaan, niet met stukken onderbouwd. Ter zitting heeft verweerster onbetwist gesteld dat zij contact heeft opgenomen met verzoekster vanwege de overdracht in verband met het aflopen van haar contract, maar dat zij haar heeft aangeboden om dit schriftelijk te doen om overbelasting te voorkomen. Verzoekster heeft niet onderbouwd waarom zij vindt dat verweerster zich hiermee schuldig maakt aan discriminatoire bejegening en/of intimidatie. Voorts betwist verweerster de stelling van verzoekster dat verweerster na haar ziekmelding alleen door middel van zakelijke brieven met haar communiceerde. Het College kan dan ook niet vaststellen dat verweerster op een onprettige wijze met verzoekster is gaan communiceren nadat zij zich heeft ziekgemeld.

5.6 Ten slotte heeft verzoekster aangevoerd dat nadat zij verweerster op de hoogte had gesteld van haar zwangerschap, het hoofd financiën en HR (hierna: de HR-medewerker) discriminatoire en/of intimiderende opmerkingen jegens haar heeft gemaakt. Zo heeft hij gezegd dat zij een leugenaar is omdat zij zich ziek heeft gemeld. Daarnaast verweet hij haar dat zij haar zwangerschap niet eerder heeft gemeld. Verweerster betwist het verloop van het gesprek zoals door verzoekster geschetst. Volgens verweerster heeft zij verzoekster geen verwijt gemaakt ten aanzien van (het melden van) haar zwangerschap.

5.7 Het College overweegt dat voor de beoordeling of een uitlating leidt tot discriminatoire bejegening dan wel intimidatie op grond van geslacht zowel de inhoud van de opmerking als de sfeer en de context van het gesprek van belang zijn. Nu partijen van mening verschillen over de door de HR-medewerker gebruikte woorden en zij verschillende lezingen geven van de toonzetting van het gesprek, kan het College de context waarin deze opmerking is gemaakt niet vaststellen. Om die reden kan het College niet vaststellen dat er met deze uitspraak tijdens het gesprek een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving is gecreëerd, en/of dat deze een discriminatoir karakter had. Het College kan op grond van de verklaring slechts vaststellen dat de HR-medewerker in het gesprek met verzoekster een koppeling heeft gemaakt tussen de ziekmelding en de beslissing om het contract niet te verlengen. Hoewel het College begrijpt dat verzoekster deze opmerking als vervelend heeft ervaren, heeft zij niet onderbouwd waarom de opmerking discriminatoir of intimiderend is vanwege haar geslacht of haar zwangerschap.

5.8 Het College is op grond van het voorgaande dan ook van oordeel dat verzoekster geen feiten heeft aangevoerd die discriminatoire bejegening en/of intimidatie vanwege haar zwangerschap doen vermoeden.
 

6 Oordeel

Stichting voor de Haagse Jeugd Clubhuizen De Mussen heeft geen verboden onderscheid gemaakt jegens [. . . .] op grond van geslacht.

Aldus gegeven te Utrecht op 3 mei 2022 door mr. G.M. Lieuw LL.M, voorzitter, mr. dr. B.J.M. Frederiks, en mr. R. Grimbergen, leden van het College voor de Rechten van de Mens, in tegenwoordigheid van mr. G.E. Rovere Flores, secretaris.


 

mr. G.M. Lieuw LL.M
mr. G.E. Rovere Flores