Stichting Radar heeft jegens een vrouw verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door haar voor arbeid van gelijke waarde lager te belonen dan haar mannelijke collega.

Stichting Radar heeft jegens een vrouw verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door haar voor arbeid van gelijke waarde lager te belonen dan haar mannelijke collega.

Oordeelnummer 2022-47
Datum: 09-05-2022
Trefwoord: Zorgsector Arbeidsvoorwaarden Beloning Geslacht
Discriminatiegrond: Geslacht
Terrein: Arbeid - Arbeidsvoorwaarden Arbeid - Overige
Regelingen: Artikel 7 WGB Artikel 7:646 lid 1 BW (nieuw) Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) Artikel 7:646 lid 12 BW (nieuw) Artikel 9 WGB Artikel 8 WGB Burgerlijk Wetboek (nieuw)

Situatie

Een vrouw is tegelijkertijd met een mannelijke collega in dienst getreden bij Stichting Radar (hierna: Radar) in de functie van controller. Radar is een stichting die onder meer huizen exploiteert voor mensen met een verstandelijke beperking. Radar heeft de vrouw en haar collega ingedeeld in dezelfde functieschaal en daarnaast aan de collega een persoonlijke toeslag op zijn salaris toegekend.

Een aantal jaren later heeft de vrouw aan Radar gevraagd om haar hetzelfde te belonen als haar mannelijke collega. Een bestuurder van Radar heeft dit verzoek afgewezen omdat Radar geen uitzonderingen wil maken op het functiewaarderingssysteem en de van toepassing zijnde cao. Daarna is de vrouw uit dienst getreden bij Radar.

De vrouw stelt dat Radar jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar voor dezelfde functie lager te belonen dan haar mannelijke collega.

Radar is het niet met de vrouw eens. Zij stelt dat zij de mannelijke collega in dezelfde functieschaal heeft ingedeeld als de vrouw en precies gelijk heeft beloond. Wel heeft zij de collega vanwege arbeidsmarktkrapte een persoonlijke toelage verstrekt naast zijn bruto maandsalaris. De collega heeft deze persoonlijke toelage bedongen als voorwaarde voor indiensttreding. Radar heeft deze voorwaarde geaccepteerd vanwege de krappe arbeidsmarkt en omdat zij behoefte had aan een medewerker zoals de collega.

Beoordeling

Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de beloning, wanneer zij arbeid verrichten van gelijke of nagenoeg gelijke waarde. Het College maakt bij de beoordeling of er sprake is van onderscheid een vergelijking tussen één vrouw en één man.

Het College stelt vast dat de mannelijke collega meer verdient dan de vrouw en dat de man en de vrouw arbeid van gelijke waarde verrichten. Het College is daarom van oordeel dat er sprake is van een vermoeden van discriminatie op grond van geslacht bij de beloning.

Het is dan aan Radar om te bewijzen dat het beloningsverschil kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets te maken hebben met discriminatie. Radar heeft aangevoerd dat zij arbeidsmarktkrapte en onderhandelingsvaardigheid als beloningsmaatstaven heeft gehanteerd en dat dit objectieve beloningsmaatstaven zijn.

Het College is van oordeel dat arbeidsmarktkrapte een neutrale beloningsmaatstaf kan zijn. Voorwaarden hiervoor zijn dat de arbeidsmarktkrapte wordt aangetoond en dat deze beloningsmaatstaf wordt toegepast op iedereen die werkt in de functie waarvoor de arbeidsmarktkrapte is vastgesteld. Het College concludeert dat Radar voldoende aannemelijk  heeft gemaakt dat toen de vrouw en haar collega bij Radar in dienst traden, er sprake was van arbeidsmarktkrapte voor hun functie. Dit heeft ertoe geleid dat Radar de collega een persoonlijke toeslag op zijn salaris heeft toegekend. De vrouw heeft echter geen persoonlijke toeslag ontvangen. Daarom concludeert het College dat arbeidsmarktkrapte het beloningsverschil niet kan rechtvaardigen.

Het College is van oordeel dat onderhandelingsvaardigheid geen objectieve beloningsmaatstaf is. Het hoger belonen van een werknemer als gevolg van onderhandelingen heeft een ondoorzichtig beloningssysteem tot gevolg en heeft het risico van toeval in zich. Dat risico laat ruimte voor vooroordelen over verschillen tussen mannen en vrouwen bij de vaststelling van het aanvangssalaris. Dit betekent dat ook onderhandelingsvaardigheid het beloningsverschil niet kan rechtvaardigen.

Het College concludeert dat Radar er niet in is geslaagd om te bewijzen dat het beloningsverschil wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets te maken hebben met discriminatie. Radar heeft dan ook jegens de vrouw verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de beloning.

Oordeel

Stichting Radar heeft jegens de vrouw verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt.


Oordeel 2022-47

Datum: 9 mei 2022

Dossiernummer: 2021-0328

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoekster

tegen

Stichting Radar

gevestigd te Maastricht, verweerster

1        Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar vanaf haar indiensttreding voor dezelfde functie lager te belonen dan haar mannelijke collega.

2        Verloop van de procedure

2.1     Het College heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

  •  verzoekschrift van 31 mei 2021, ontvangen op dezelfde datum;
  •  verweerschrift van 16 januari 2022;
  •  e-mail van verzoekster van 22 februari 2022.

2.2     Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 maart 2022. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd bijgestaan door mr. F. Verploegen, jurist bij Legal Office. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. drs. C.A.H. Lemmens, advocaat te Heerlen, die via een videoverbinding werd vergezeld door [. . . .], HR-manager bij verweerster.

3        Feiten

3.1     Verzoekster is op 1 februari 2016 voor de duur van een jaar bij verweerster in dienst getreden in de functie van controller (senior) voor 36 uur per week. Haar salaris was ingedeeld in FWG 60. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO Gehandicaptenzorg van toepassing. Verweerster is een stichting die huizen exploiteert voor mensen met een verstandelijke beperking. Ook verleent verweerster zorg en diensten aan mensen met een verstandelijke beperking mede in relatie tot hun directe omgeving en de samenleving, waaronder het begeleiden naar arbeid. Verweerster heeft de arbeidsovereenkomst met verzoekster met ingang van 1 februari 2017 voor de duur van een jaar verlengd. Met ingang van 1 februari 2018 is verzoekster in vaste dienst getreden van verweerster.

3.2     Tegelijkertijd met verzoekster is een mannelijke collega in dienst getreden bij verweerster in de functie van controller (senior). Verzoekster en haar collega waren de enige personen bij verweerster die deze functie vervulden. Verweerster heeft de collega op enig moment in 2016 een persoonlijke toeslag op zijn salaris toegekend.

3.3     In een e-mail van 23 april 2020 heeft de concern controller van verweerster aan verzoekster geschreven dat hij bij de directeur van verweerster een voorstel heeft neergelegd om haar salaris gelijk te trekken met dat van haar mannelijke collega, gelet op de gelijke beloning voor mannen en vrouwen. Een bestuurder van verweerster (hierna: de bestuurder) heeft eind november 2020 besloten dat het salaris van verzoekster niet zal worden gelijkgetrokken met dat van haar collega. De bestuurder heeft verzoekster hierover in een e-mail van 11 december 2020 bericht dat zij geen uitzonderingen wil maken op het functiewaarderingssysteem en de van toepassing zijnde cao. Ook heeft zij bericht dat hierin in het verleden andere keuzes zijn gemaakt, dat zij daar niet blij mee is, maar dat zij niet om de gemaakte keuzes heen kan. De bestuurder heeft deze mededeling in een e-mail van 8 februari 2021 herhaald naar aanleiding van het nieuwe verzoek van verzoekster van 28 december 2020 om haar hetzelfde te belonen als haar collega.

3.4     Verzoekster is op 1 maart 2021 uit dienst getreden van verweerster.

4        Standpunt verzoekster

4.1     Verzoekster stelt dat verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar vanaf de indiensttreding bij verweerster op 1 februari 2016 tot de uitdiensttreding op 28 februari 2021 voor dezelfde functie lager te belonen dan haar mannelijke collega die tegelijkertijd met haar in dienst is getreden. Hiertoe voert zij aan dat de collega geen hogere opleiding heeft genoten en niet meer werkervaring heeft dan zij. In tegendeel, verzoekster heeft drie jaar meer werkervaring. De enige reden dat de collega een hoger salaris ontvangt, is dat zijn laatstverdiende salaris bij zijn vorige werkgever hoger zou hebben gelegen. Vanaf maart 2019 bedroeg het salarisverschil met haar collega nog steeds € 650,- bruto per maand, uitgaande van voltijds salarissen.

4.2     De stelling van verweerster dat de collega niet hoger is ingeschaald maar een persoonlijke toeslag heeft gekregen om een indiensttreding bij verweerster mogelijk te maken, betekent niet dat er geen sprake kan zijn van verboden onderscheid op grond van geslacht. Uit meerdere oordelen van het College blijkt dat het laatstverdiende salaris en salarisonderhandelingen geen objectieve rechtvaardiging vormen en dat er dan ook sprake is van verboden onderscheid op grond van geslacht.

5        Standpunt verweerster

5.1     Verweerster betwist dat zij jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de beloning. Hiertoe voert zij aan dat de mannelijke collega in dezelfde functieschaal is ingeschaald als verzoekster en exact gelijk is beloond. Wel heeft de collega vanwege arbeidskrapte in tegenstelling tot verzoekster een persoonlijke toelage ontvangen naast zijn bruto maandsalaris. Hij heeft deze persoonlijke toelage bedongen vóór het aangaan van het dienstverband met verweerster. Hij wilde ten minste hetzelfde verdienen als wat hij bij zijn toenmalige werkgever verdiende. Verweerster had behoefte aan een medewerker zoals de collega en heeft gelet op de krappe arbeidsmarkt zijn voorwaarde voor indiensttreding geaccepteerd.

5.2     Ook stelt verweerster dat het feit dat de collega een arbeidsmarktgerelateerde toeslag ontvangt, niets te maken heeft met het man-vrouwverschil. Of de collega nu een man of een vrouw zou zijn, had in dit kader niets uitgemaakt. Het feit dat de collega een toeslag ontvangt, betekent nog niet dat een andere medewerker die de toeslag niet heeft bedongen, ook recht heeft op die toeslag. Als de redenering van verzoekster wordt gevolgd, dan zou dat betekenen dat een persoonlijke toeslag die betaald wordt bovenop een reguliere inschaling altijd verboden onderscheid oplevert als er toevalligerwijs mannen en vrouwen in eenzelfde functie werkzaam zijn. Dit zou de contracteervrijheid van verweerster ernstig beperken en kan niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever.

6        Beoordeling

6.1     Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden, daaronder begrepen de beloning, wanneer zij arbeid verrichten van gelijke of nagenoeg gelijke waarde (artikel 7:646, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) en de artikelen 7 tot en met 9 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB)). Het College maakt bij de in artikel 7 WGB bedoelde vergelijking steeds een vergelijking tussen één vrouw en één man (de maatmensvergelijking).

6.2     Aangezien bovengenoemde wetsartikelen mede uitvoering geven aan enkele gelijkebehandelingsrichtlijnen van de Europese Gemeenschappen (inmiddels de Europese Unie), baseert het College zich bij de maatmensvergelijking op een aantal uitgangspunten die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG, thans HvJ EU) sinds 1976 hanteert. Het HvJ EG heeft in het Brunnhofer-arrest bepaald dat het aan de betreffende vrouwelijke werknemer is om aan te tonen dat zij een lagere beloning ontvangt dan de mannelijke collega met wie zij zich vergelijkt. Zij dient ook aan te tonen dat zij in werkelijkheid arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde verricht, zodat zij op het eerste gezicht slachtoffer is van een discriminatie die zich slechts door het verschil in geslacht laat verklaren (HvJ EG 26 juni 2001, C-381/99, ECLI:EU:C:2001:358, r.o. 58 en 60 (Brunnhofer/Bank der österreichischen Postsparkasse AG)). Het HvJ EG heeft vervolgens in dat arrest overwogen dat, wanneer de vrouwelijke werknemer erin slaagt dit te bewijzen, er een schijn van discriminatie is en dat het aan de werkgever is om te bewijzen dat er geen inbreuk is gemaakt op het beginsel van gelijke beloning (r.o. 60). De werkgever kan dit bijvoorbeeld doen door aan te tonen dat de door betrokkenen werkelijk verrichte werkzaamheden feitelijk niet vergelijkbaar zijn, of door het verschil in beloning te rechtvaardigen met objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (r.o. 61 en 62).

6.3     Het is aan verzoekster om feiten aan te voeren die ongelijke beloning op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Als zij daarin slaagt, is het aan verweerster om te bewijzen dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving (artikel 7:646, twaalfde lid, BW).

6.4     Verzoekster vergelijkt zich met haar mannelijke collega die gelijktijdig met haar in dienst trad (hierna: de maatman). Het College zal allereerst onderzoeken of verzoekster een lagere beloning heeft ontvangen dan de maatman en of de feitelijk verrichte werkzaamheden (on)vergelijkbaar zijn.

Is er een verschil in beloning?        
6.5     Verzoekster heeft gesteld dat verweerster haar salaris bij indiensttreding heeft ingedeeld in FWG 60 en dat van de maatman in FWG 65. Zij is er in augustus 2016 achter gekomen dat zijn salaris hoger was dan dat van haar. Hij heeft haar toen verteld dat zijn salaris zou worden ingedeeld in de lagere FWG 60 en dat hij daarnaast een persoonlijke toeslag zou ontvangen. De vertegenwoordiger van verweerster heeft ter zitting betwist dat verweerster het salaris van de maatman bij indiensttreding heeft ingedeeld in FWG 65. Zij stelt dat de maatman vanaf zijn indiensttreding een persoonlijke toeslag heeft ontvangen.

6.6     Het College constateert op grond hiervan dat het salaris van verzoekster en de maatman op enig moment in 2016 is ingedeeld in FWG 60 en dat hij vanaf dat moment een persoonlijke toeslag heeft ontvangen. Deze toeslag ontving hij nog steeds op 28 februari 2021, toen verzoekster uit dienst trad. Verzoekster heeft geen toeslag ontvangen, waardoor vaststaat dat er sprake was van een beloningsverschil tussen haar en de maatman. Ook is tussen partijen niet in geschil dat dit beloningsverschil heeft bestaan vanaf de datum waarop verzoekster en de maatman bij verweerster in dienst zijn getreden, 1 februari 2016, tot de datum waarop verzoekster uit dienst is getreden, 28 februari 2021.

Was er sprake van gelijk(waardige) arbeid?
6.7     Verzoekster heeft gesteld dat zij en de maatman vanaf hun indiensttreding werkzaam waren in dezelfde functie van controller (senior). Zij waren de enige personen die deze functie bij verweerster verrichtten, werkten samen en hielden zich bezig met dezelfde projecten. Verweerster heeft deze stellingen van verzoekster ter zitting beaamd, zodat dit niet in geschil is tussen partijen.

6.8     Het College constateert op grond hiervan dat verzoekster en de maatman vergelijkbare werkzaamheden hebben verricht en dat hun functies en werkzaamheden daarom kunnen worden aangemerkt als van gelijke waarde.

6.9     Nu vaststaat dat verzoekster en de maatman gelijk(waardig)e arbeid hebben verricht en dat verzoekster daarvoor een lagere beloning heeft ontvangen dan de maatman, oordeelt het College dat vermoed kan worden dat verweerster jegens verzoekster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Het is daarom aan verweerster te bewijzen dat het verschil in beloning kan worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met onderscheid op grond van geslacht.

Is het beloningsverschil gerechtvaardigd?
6.10    In de lijn met de eerdere oordelen gaat het College uit van de volgende definitie van het begrip beloningsmaatstaf: “Alle invloeden die bij de vaststelling van het aanvangssalaris en bij salarisstijgingen en/of –dalingen een rol spelen”.

6.11    Verweerster heeft aangevoerd dat in 2016 de arbeidsmarkt voor de functie van controller (senior) krap was. Dit is gebleken uit het zeer beperkte aantal reacties op de vacature en uit de lage kwaliteit van de reacties. Hoewel er officieel maar één vacature was, wilde verweerster zowel verzoekster als de maatman in dienst nemen omdat beiden goede kandidaten waren. De maatman kwam van een commercieel accountantskantoor en had daarmee toegevoegde waarde voor verweerster. Hij heeft bij zijn indiensttreding extra eisen gesteld omdat hij bij zijn vorige werkgever een hoger salaris ontving en een leaseauto had. Verweerster heeft besloten om deze eisen in te willigen vanwege de arbeidsmarktkrapte.

6.12    Verzoekster heeft aangevoerd dat zij bij hetzelfde commerciële accountantskantoor heeft gewerkt als de maatman, dat zij meer werkervaring had dan hij en dat zij geen leaseauto had. Ook heeft zij aangevoerd dat verweerster haar niet in de gelegenheid heeft gesteld om te onderhandelen over de hoogte van haar salaris. Verweerster heeft haar gevraagd om haar salarisstrook van het accountantskantoor mee te brengen en op basis daarvan heeft verweerster haar ingeschaald in FWG 60.

6.13    Het College concludeert op grond van hetgeen verweerster heeft aangevoerd dat zij arbeidsmarktkrapte en onderhandelingsvaardigheid als beloningsmaatstaven heeft gehanteerd. Het zal hierna beoordelen of deze beloningsmaatstaven kunnen worden aangemerkt als objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. 

Arbeidsmarktkrapte
6.14    Het is vaste oordelenlijn van het College dat arbeidsmarktkrapte een neutrale beloningsmaatstaf kan zijn. Daarvoor geldt de voorwaarde dat de arbeidsmarktkrapte wordt aangetoond en wordt toegepast op iedereen die werkt in de functie waarvoor de arbeidsmarktkrapte is vastgesteld. Voorwaarde is ook dat duidelijk moet zijn welk deel van het loon afhankelijk is van de arbeidsmarktkrapte. De toeslag wordt afgebouwd als de arbeidsmarktkrapte verdwijnt. Wordt niet aan deze voorwaarden voldaan, dan kan de arbeidsmarktkrapte niet worden gekwalificeerd als deugdelijke, objectieve beloningsmaatstaf (vgl. College voor de Rechten van de Mens 17 augustus 2021, 2021-111, overweging 4.11). Het College overweegt dat verweerster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er in ieder geval in 2016 sprake was van arbeidsmarktkrapte voor de functie van medewerker controller (senior). Dit heeft ertoe geleid dat verweerster aan de maatman een persoonlijke toeslag op zijn salaris heeft toegekend. Vaststaat evenwel dat verzoekster die dezelfde functie heeft verricht als de maatman, deze toeslag niet heeft ontvangen, ondanks het feit dat zij in dezelfde periode als de maatman is aangenomen. Daarom is het College van oordeel dat arbeidsmarktkrapte het beloningsverschil in dit geval niet kan rechtvaardigen. Daar komt bij dat de van toepassing zijnde CAO voorziet in een toeslag in verband met arbeidskrapte, maar die bepaling heeft verweerster niet toegepast. Zij heeft de maatman een toeslag verstrekt, zodat hij er in salaris niet op achteruit zou gaan.

Onderhandelingsvaardigheid
6.15    Het College overweegt dat onderhandelingsvaardigheid geen deugdelijke, objectieve beloningsmaatstaf is. De voorganger van het College, de Commissie Gelijke Behandeling (CGB), heeft eerder geoordeeld dat deze maatstaf onvoldoende objectiveerbaar is en dus niet als een objectieve rechtvaardiging kan gelden. Het College ziet geen reden daar nu anders over te oordelen. Het hoger belonen van een werknemer als gevolg van onderhandelingen heeft een ondoorzichtig beloningssysteem tot gevolg en brengt het risico van willekeur met zich. Dat risico laat ruimte voor vooroordelen over verschillen tussen mannen en vrouwen bij de vaststelling van het aanvangssalaris (vgl. CGB 21 februari 2011, 2011-25, overweging 3.22). Dit betekent dat ook onderhandelingsvaardigheid het beloningsverschil niet kan rechtvaardigen.

6.16    Gelet op het voorgaande concludeert het College dat verweerster er niet in is geslaagd om het verschil in beloning tussen verzoekster en de maatman te rechtvaardigen. Het College oordeelt derhalve dat verweerster jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar voor arbeid van gelijke waarde lager te belonen dan de maatman. Het maken van direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij een wettelijke uitzondering van toepassing is. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is.

6.17    Tot slot overweegt het College nog dat – en anders dan verweerster heeft gesteld – ook uit de tekst van artikel 7, eerste lid, WGB, die is overgenomen uit de (ingetrokken) Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen, en de wetsgeschiedenis bij laatstgenoemde wet (Kamerstukken II 1973-74, 13 031, nr. 3, p. 7) blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat het verschillend belonen van een man en een vrouw voor dezelfde werkzaamheden verboden onderscheid op grond van geslacht oplevert. De stelling van verweerster dat als de maatman een vrouw zou zijn geweest, zij hetzelfde zou zijn beloond als thans de mannelijke collega, en dat zij dus geen verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, is dan ook onjuist.

6.18    Het College oordeelt dan ook dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in de arbeidsvoorwaarden bij de beloning.

7        Oordeel

Stichting Radar heeft jegens [. . . .] verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

Aldus gegeven te Utrecht op 9 mei 2022 door mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen, voorzitter, mr. dr. J.P. Loof en mr. R. Grimbergen, leden van het College voor de Rechten van de Mens, in tegenwoordigheid van mr. B.H.M. Werker, secretaris.

mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen     

mr. B.H.M. Werker

Samenvatting oordeel