Oordeel 2022-71

Datum: 28 juni 2022

Dossiernummer: 2021-0592

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker

tegen

Gemeente Amsterdam

gevestigd te Amsterdam, verweerster

 

1             Verzoek

Verzoeker vraagt het College om te beoordelen of verweerster jegens hem verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt bij de afwijzing van drie inschrijvingen van verzoeker op aanbestedingstrajecten (tenders) van verweerster voor de tijdelijke inhuur van externe professionals.

2             Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 27 september 2021, ontvangen op dezelfde dag;
• e-mails van verzoeker van 15 december 2021 en 22 februari 2022;
• Verweerschrift van 28 maart 2022.

2.2Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 april 2022. Partijen zijn verschenen. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. M.H. de Vries, advocaat te Amsterdam, die werd vergezeld door [. . . .], ambitiemanager gemeente Amsterdam.

3             Feiten

3.1 Verzoeker heeft in 2018 en 2019 drie keer een offerte ingediend voor een door Bureau Interim en Advies (BIA) gepubliceerde uitvraag (tender) ten behoeve van de inhuur van externe professionals. BIA is een onderdeel van verweerster en zij draagt direct bij aan de flexibele inzet van professionals bij verschillende diensten van de gemeente Amsterdam. Naast vaste medewerkers, heeft BIA een eigen pool met tijdelijk ingehuurde externe professionals.

3.2 De offerte in 2018 betrof de inhuur van een senior adviseur/projectleider (tender 93372). De offertes in 2019 betroffen respectievelijk de inhuur van een interim- en programmamanager (tender 139526) en van een senior adviseur/projectleider (tender 139524). 

3.3 De selectieprocedure voor dit soort uitvragen staat beschreven in een Leidraad.

Op grond hiervan vindt selectie plaats in een aantal fasen:

- stap 1: vaststellen volledigheid en geldigheid van de offerte;

- stap 2: beoordeling voldoen aan eisen en voorwaarden uitvoering opdracht;

- stap 3: beoordeling op de gunningscriteria;

- stap 4: vaststelling rangorde kandidaten;

- stap 5: interview.

Bij gelijke geschiktheid van de kandidaten wordt een rangorde gemaakt op basis van het aangeboden tarief.

3.4 Verweerster heeft bovengenoemde drie offertes van verzoeker allemaal terzijde gelegd, omdat verzoeker volgens verweerster niet voldeed aan een of meerdere in de uitvraag gestelde ervaringseisen (stap 2). Bij tender 93372 ging het om de eisen ‘minimaal 3 jaar ervaring met beleids- en bestuursadvisering’ en ‘minimaal 3 jaar ervaring met complexe (verander)management vraagstukken en organisatieontwikkeling’, bij tender 139526 ging het om de eis ‘minimaal 5 jaar ervaring met leiding geven aan complexe bestuurlijke project- en/of programmateam’ en bij tender 139524 ging het om de eis ‘ervaring met het werken in een ambtelijk/bestuurlijke context’.

3.5 Verzoeker heeft na de terzijdelegging van zijn offerte voor tender 93372 aangegeven dat hij van mening is dat hij ruimschoots aan de gestelde ervaringseisen voldeed. Hij heeft aan verweerster gevraagd om deze fout te corrigeren. Verweerster heeft geantwoord dat de reactie van verzoeker voor opdrachtgever BIA geen reden was om zijn mening te herzien.

3.6 Tegen de terzijdelegging van zijn offerte voor de laatste twee tenders (139526 en 139524) heeft verzoeker bezwaar aangetekend. Hij was van mening dat verweerster zijn offerte ten onrechte had afgewezen, omdat hij ruimschoots aan de gestelde ervaringseisen voldeed. Naar aanleiding van zijn bezwaar tegen de afwijzing voor tender 139526 heeft een medewerker van verweerster telefonisch contact met verzoeker opgenomen en de afwijzing nader gemotiveerd. Daarbij heeft deze medewerker aangegeven dat zijn ervaring op een ander gebied ligt dan gevraagd en dat zijn offerte daarom terzijde is gelegd. Op 1 mei 2020 heeft verweerster het bezwaar van verzoeker tegen de terzijdelegging van zijn offerte voor tender 139524 ongegrond verklaard, onder meer omdat hij niet voldeed aan de gestelde eis ‘ervaring met het werken in een ambtelijk/bestuurlijke context’.

3.7 Per brief van 25 januari 2021 heeft verzoeker onder meer aangegeven dat sprake was van leeftijdsdiscriminatie bij de terzijdelegging van zijn offerte voor tender 139524. Verweerster heeft vervolgens nader onderzoek ingesteld en geconstateerd dat verzoeker wel voldeed aan de in tender 139524 gestelde ervaringseis. Per brief van 8 februari 2021 heeft verweerster verzoeker alsnog uitgenodigd voor een interview. Bij gebleken geschiktheid zou verweerster hem dan als vijfde kandidaat een opdrachtovereenkomst aanbieden, met de toezegging dat hij als eerste in aanmerking zou komen voor de eerstvolgende geschikte opdracht. Met betrekking tot de gestelde leeftijdsdiscriminatie heeft verweerster in deze brief aangegeven dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat de leeftijd van verzoeker een rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de inschrijving.

3.8 Verzoeker heeft hierop bij brief van 18 februari 2021 gereageerd. In deze brief heeft hij onder meer aangegeven dat hij volhardt in zijn standpunt dat sprake is van leeftijdsdiscriminatie. Verder heeft hij het aanbod van verweerster voor een interview afgewezen.

3.9 Vervolgens heeft een e-mailwisseling tussen partijen plaatsgevonden, waarin beide partijen hun standpunten hebben gehandhaafd. Verweerster heeft haar aanbod richting verzoeker herhaald. Op 22 maart 2021 heeft verzoeker een rapport naar verweerster gestuurd van een door hem gedaan onderzoek over, onder meer, de vraag of verweerster en of de gemeenteambtenaren zich tijdens de aanbesteding betamelijk hebben gedragen. Hierin concludeert verzoeker dat bij de beoordeling van zijn inschrijving sprake was van structurele leeftijdsdiscriminatie. Per brief van 9 april 2022 reageert verweerster hierop. Zij betwist in deze brief uitdrukkelijk dat de leeftijd van verzoeker een rol heeft gespeeld bij zijn uitsluiting.

4             Standpunt verzoeker

Verzoeker stelt dat verweerster jegens hem verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt bij de afwijzing van zijn inschrijvingen voor drie tenders in 2018 en 2019. Daartoe heeft verzoeker het volgende aangevoerd:

• Verweerster heeft zijn inschrijvingen alle drie afgewezen op onjuiste gronden en heeft geen duidelijkheid gegeven over de werkelijke reden.

• Verzoeker wordt de afgelopen jaren steeds afgewezen bij aanbestedingen van verweerster. Sinds hij heeft geklaagd over leeftijdsdiscriminatie wordt hij vaker toegelaten tot de tweede selectieronde.

• Uit verschillende publicaties blijkt dat verweerster een verjongingsbeleid van het ambtenarenapparaat voert.

• In de tekst van tender 139536 staan maximale ervaringseisen van 3 tot 5 jaar.

• Verweerster heeft geen duidelijkheid gegeven over haar aannamebeleid in dit soort constructies.

Deze optelsom van feiten leidt volgens verzoeker tot de conclusie dat verweerster verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de afwijzingen van zijn offertes heeft gemaakt.

5             Standpunt verweerster

Verweerster betwist dat zij jegens verzoeker verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Verweerster is ervan uitgegaan dat de klacht van verzoeker alleen betrekking had op de afwijzing voor tender 139524 en zij heeft deze afwijzing nader onderzocht. Ten aanzien van alle afwijzingen geldt echter dat verzoeker geen feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerster hierbij verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. De leeftijd van verzoeker heeft ook geen enkele rol gespeeld bij zijn afwijzingen. Zij voert daartoe het volgende aan:

• De inschrijvingen van verzoeker zijn terzijde gelegd, omdat hij niet voldeed aan één of meer van de gestelde ervaringseisen. Bij tender 139524 heeft verweerster een fout gemaakt. Zij heeft ten onrechte geconcludeerd dat hij niet voldeed aan een van de gestelde ervaringseisen. Nadat verweerster haar fout heeft ingezien, heeft zij verzoeker alsnog uitgenodigd voor een interview, maar verzoeker heeft dit geweigerd.

• Verzoeker heeft niet aangetoond dat hij na zijn discriminatieklacht vaker is toegelaten tot de tweede selectieronde. Dit wordt ook niet geregistreerd door verweerster.

•  Uit de publicaties waarnaar verzoeker verwijst, blijkt niet dat het beleid van verweerster erop is gericht om (verboden) leeftijdsonderscheid te maken.

•  De in tender 139524 gestelde ervaringseis van 3 tot 5 jaar is geen maximum ervaringseis, maar een minimum ervaringseis. Verweerster was op zoek naar ervaren mensen met minimaal drie tot vijf jaar ervaring.

•  Verweerster mag de gegevens van andere kandidaten niet bewaren en zij heeft geen database waarin wordt bijgehouden wat de leeftijd is van de kandidaten die zijn aangenomen of afgewezen. 

6             Beoordeling

Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de afwijzingen van de offertes van verzoeker?
6.1          Het is verboden om onderscheid op grond van leeftijd te maken bij de bij de afwijzing voor een openstaande betrekking, tenzij dit onderscheid objectief is gerechtvaardigd (artikel 3, aanhef en onderdeel a, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL), in combinatie met artikel 1 WGBL). Onder het begrip ‘openstaande betrekking’ wordt verstaan een vacante functie gericht op het doen ontstaan van een arbeidsverhouding. De betekenis van het begrip ‘arbeidsverhouding’ in de zin van de WGBL is hetzelfde als het overeenkomstige begrip in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en heeft een ruimere betekenis dan het begrip arbeidsovereenkomst in het burgerlijk recht. Het omvat alle situaties waarin onder gezag van een ander arbeid wordt verricht (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 6). In dit geval is sprake van aanbestedingsprocedures voor de inhuur van externe professionals, die onder gezag van een afdelingshoofd projecten gaan uitvoeren. Nu er in dit geval sprake is van het verrichten van arbeid onder gezag, betekent dit dat het College het verzoek kan toetsen aan de WGBL.

6.2 Het is aan verzoeker om feiten aan te voeren die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Slaagt hij daarin, dan is het aan verweerster om te bewijzen dat zij niet in strijd met de WGBL heeft gehandeld (artikel 12, eerste lid, WGBL).

6.3 Verzoeker baseert zijn stelling dat sprake is van verboden onderscheid op een combinatie van factoren. Het College zal hierna beoordelen of deze factoren afzonderlijk of in combinatie feiten opleveren die onderscheid kunnen doen vermoeden.

6.4 Verzoeker heeft ten eerste aangevoerd dat verweerster een ongeldige reden heeft gegeven voor de afwijzingen van zijn offertes en geen duidelijkheid heeft gegeven over de werkelijke reden. Alle afwijzingen zijn volgens verzoeker ten onrechte gemotiveerd met de stelling dat hij niet aan bepaalde ervaringseisen zou voldoen.  Verweerster heeft later toegegeven dat hij wel aan deze ervaringseisen voldeed, maar heeft desondanks de afwijzing gehandhaafd zonder te vermelden wat de werkelijke reden was.

6.5 Verweerster stelt dat zij alleen de afwijzing van de offerte voor tender 139524 heeft onderzocht en daarbij heeft geconstateerd dat zij bij de beoordeling van het CV van verzoeker een interpretatiefout heeft gemaakt. Verweerster betwist nadrukkelijk dat zij de afwijzing heeft gehandhaafd nadat haar in februari 2021 duidelijk werd dat verzoeker wel aan de gestelde ervaringseis voldeed. Verweerster heeft de inschrijving van verzoeker terzijde gelegd, omdat zij ten onrechte heeft geconcludeerd dat hij niet voldeed aan een van de gestelde ervaringseisen. Nadat verweerster haar fout heeft ingezien, heeft zij verzoeker alsnog uitgenodigd voor een interview en, bij gebleken geschiktheid, aangeboden hem als vijfde kandidaat op te nemen in de flexpool en hem als eerste in aanmerking te laten komen voor een nieuwe opdracht. Verzoeker heeft dit geweigerd. Verweerster kon verzoeker zonder interview niet selecteren voor de flexpool. Verweerster heeft niet onderzocht of bij de afwijzing voor de andere twee tenders een vergelijkbare interpretatiefout is gemaakt. De leeftijd van verzoeker heeft bij deze afwijzingen echter geen enkele rol gespeeld. Verzoeker is afgewezen omdat hij volgens verweerster te weinig ervaring zou hebben op bepaalde aspecten van de functie.

6.6 Het College stelt vast dat verweerster alle offertes van verzoeker heeft afgewezen omdat hij niet zou voldoen aan een of meer in de tender gevraagde ervaringseisen. Het College kan niet beoordelen of deze grond onjuist is of niet. Het is immers niet aan het College om te beoordelen of verzoeker geschikt is voor deze functie. De bevoegdheid van het College beperkt zich tot het beoordelen van de vraag of leeftijd (mede) een rol heeft gespeeld bij de beslissing van verweerster om verzoeker om deze reden af te wijzen. Tussen partijen staat verder vast dat verweerster bij de afwijzing voor tender 139524 een interpretatiefout heeft gemaakt. Zij had geen andere reden voor de afwijzing en heeft verzoeker daarom alsnog uitgenodigd voor een interview. Ten aanzien van de afwijzingen voor de andere twee tenders, kan het College niet vaststellen of hierbij een interpretatiefout is gemaakt of niet. Dat hierbij op enig moment de leeftijd van verzoeker een rol zou hebben gespeeld is echter niet gebleken. Het College concludeert dat verweerster verzoeker in ieder geval niet heeft afgewezen omdat hij te veel ervaring had op een bepaald gebied (wat een verhulde manier van het maken van leeftijdsonderscheid zou kunnen zijn), maar omdat hij, al dan niet terecht, te weinig ervaring zou hebben op de genoemde gebieden.

6.7 Ten aanzien van de gestelde ervaringseisen wijst verzoeker er op dat in tender 139526 maximumervaringseisen van 3 tot 5 jaar worden gesteld en dat hierdoor onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. Verweerster voert aan dat zij voor dit soort functies geen maximumervaringseisen stelt, omdat zij hiervoor juist ervaren mensen wil werven.

6.8 Het College overweegt dat in personeelsadvertenties regelmatig wordt gevraagd om een minimum en/of maximum aantal jaren (al dan niet relevante) werkervaring. Het College overweegt dat het zijn vaste oordelenlijn is dat door het stellen van een maximum ervaringseis met name oudere kandidaten worden uitgesloten, omdat zij meer werkervaring hebben. Het vragen om een maximum aantal jaren werkervaring kan daarom bijdragen aan een vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd. Hoewel de formulering ‘3 tot 5 jaar ervaring’ de suggestie kan wekken dat er een maximale ervaringseis geldt, namelijk 5 jaar, is het College van oordeel dat deze ervaringseis in de gegeven context geen feit oplevert dat onderscheid kan doen vermoeden bij de afwijzing van verzoeker voor deze tender. Het betreft hier een offerte voor een positie waar aantoonbare meerjarige ervaring of senioriteit wordt gevraagd op een aantal specifiek genoemde aspecten van de functie. In die context kan de in de offerte opgenomen formulering ‘3 tot 5 jaar ervaring’, die bij verschillende aspecten van de functie terugkomt, niet zonder meer als een aanwijzing voor een vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd worden beschouwd. Zeker nu de tekst van de offerte in het midden laat of die meerjarige ervaring op die verschillende aspecten van de functie gelijktijdig is opgedaan of in opeenvolgende perioden. Daar komt nog bij dat verweerster onbetwist heeft aangevoerd dat zij voor dit soort interim posities juist ervaren mensen wil werven en dat de gemiddelde leeftijd van mensen die op deze posities zijn aangesteld, ouder dan 50 jaar is. Bovendien blijkt nergens uit dat hij is afgewezen vanwege het feit dat hij meer dan vijf jaar ervaring heeft.

6.9 Verder stelt verzoeker dat hij meerdere keren is afgewezen en dat hij sinds hij heeft geklaagd over leeftijdsdiscriminatie, wel is toegelaten tot de tweede selectieronde. Nu verweerster dit betwist en verzoeker zijn stelling niet nader heeft onderbouwd, kan het College dit niet als feit vaststellen. Daarbij merkt het College op dat als dit wel als feit zou kunnen worden vastgesteld, dit nog niet zonder meer zou betekenen dat de leeftijd van verzoeker bij eerdere afwijzingen wel een rol heeft gespeeld.

6.10 Verzoeker verwijst verder naar een aantal publicaties waaruit zou blijken dat verweerster op een negatieve manier aankijkt tegen de arbeidswaarde van 50plussers en een sterk verjongingsbeleid voert. In een artikel op www.pwnet.nl van 11 december 2018 is de toenmalige directeur organisatieontwikkeling van verweerster aan het woord en wordt gesproken over verjonging van de organisatie. Daarnaast verwijst verzoeker naar een artikel op www.trendsinhr.nl van 27 december 2018. Uit dit artikel blijkt dat de manager van BIA bij andere gemeenten verjongingen van het ambtenarenapparaat heeft doorgevoerd door veel mensen van onder de 35 jaar aan te nemen. Volgens verweerster blijkt uit deze publicaties niet dat zij jegens verzoeker verboden onderscheid heeft gemaakt bij de afwijzingen van zijn offertes. Uit het artikel op www.pwnet.nl blijkt alleen dat de gemeentelijke organisatie na een reorganisatie in 2015 een flinke ontwikkeling heeft doorgemaakt, waarbij ook aandacht was voor verjonging van de organisatie. Uit het artikel op www.trendsinhr.nl blijkt alleen dat de gemeente waar de huidige directeur van het projectmanagement bureau destijds werkte, kennelijk een verjongingsbeleid van haar personeel voerde, omdat de leeftijdsopbouw niet in balans was.

6.11 Naar het oordeel van het College heeft verzoeker niet duidelijk gemaakt hoe deze publicaties van invloed zijn geweest op de werving van externe interim professionals, zoals verzoeker. Het artikel op de website over 50plussers gaat over mensen die willen herintreden na langdurige werkloosheid. De situatie van deze herintreders is zo ver verwijderd van het geval van verzoekster, dat dit niet kan bijdragen aan een vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd bij de afwijzing van verzoeker. Ook de relevantie van de andere twee publicaties is naar het oordeel van het College klein, omdat het geen enkel verband houdt met de werving en selectie voor de posities waar het in dit geval om gaat. Ook in combinatie met de andere factoren die verzoeker naar voren heeft gebracht, zijn dit geen feiten die onderscheid op grond van leeftijd bij de afwijzing van verzoeker kunnen doen vermoeden.

6.12 Ten slotte stelt verzoeker dat verweerster geen duidelijkheid heeft gegeven over haar aannamebeleid in dit soort constructies en dat zij daarom haar onschuld niet heeft bewezen. Verzoeker heeft meerdere keren gevraagd om inzage in het aannamebeleid, maar verweerster heeft hier geen gehoor aan gegeven. Verweerster voert aan dat zij deze informatie niet kan en mag geven, omdat zij de gegevens van andere kandidaten niet bewaren en geen database heeft waarin wordt bijgehouden wat de leeftijd is van de kandidaten die zijn aangenomen of afgewezen. 

6.13 Het College is van oordeel dat het eerst aan verzoeker is om feiten aan te dragen die onderscheid kunnen doen vermoeden. Hoewel het natuurlijk moeilijk is voor een kandidaat om te bewijzen dat leeftijdsonderscheid wordt gemaakt bij de werving en selectie als hij geen inzicht heeft welke personen zijn geselecteerd voor de verschillende opdrachten, betekent dit niet dat sprake is van een vermoeden van leeftijdsonderscheid als verweerster deze inzage niet geeft. 

6.14 Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat de factoren die verzoeker naar voren heeft gebracht, ook in onderling verband beschouwd, geen feiten opleveren die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Het College komt dan ook tot het oordeel dat verweerster jegens verzoeker geen verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt bij de afwijzing van zijn inschrijvingen op drie tenders.

7             Oordeel

De gemeente Amsterdam heeft jegens [. . . .] geen verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt.

Aldus gegeven te Utrecht op 28 juni 2022 door mr. dr. J.P. Loof, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. R.E.M. Schimmel, secretaris.




mr. dr. J.P. Loof                                                    

mr. R.E.M. Schimmel