Wehkamp B.V. discrimineerde een vrouwelijke bedrijfsjurist door haar voor arbeid van gelijke waarde lager te belonen dan haar mannelijke collega. Wehkamp behandelde haar discriminatieklacht niet zorgvuldig en handelde in strijd met het verbod van victimisatie.

Wehkamp B.V. discrimineerde een vrouwelijke bedrijfsjurist door haar voor arbeid van gelijke waarde lager te belonen dan haar mannelijke collega. Wehkamp behandelde haar discriminatieklacht niet zorgvuldig en handelde in strijd met het verbod van victimisatie.

Oordeelnummer 2022-91
Datum: 15-08-2022
Trefwoord: Aangaan arbeidsverhouding Klachtbehandeling Beloning Bewijslast Bedrijfsleven Ontvankelijkheid Belang EG-recht Geslacht Victimisatie
Discriminatiegrond: Geslacht
Terrein: Arbeid - Overige
Regelingen: Artikel 9 lid 1 WGB Artikel 7:646 lid 1 BW (nieuw) Artikel 9 WGB Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) Artikel 7 WGB Artikel 9 lid 3 WGB Artikel 7 lid 2 WGB Artikel 7 lid 1 WGB Artikel 9 lid 2 WGB Artikel 7:646 BW (nieuw) Burgerlijk Wetboek (nieuw) Artikel 8 WGB

Situatie

Een vrouw gaat vanaf april 2019 als bedrijfsjurist werken bij Wehkamp B.V. Partijen sluiten een arbeidsovereenkomst voor een jaar. Een paar maanden later treedt een mannelijke bedrijfsjurist in dienst. De vrouw hoort dat hij een hoger salaris ontvangt dan zij en kaart dit aan bij haar leidinggevende. In april 2020 gaan partijen opnieuw een dienstverband voor een jaar met elkaar aan. Over het beloningsverschil voert de vrouw in september een gesprek met haar leidinggevende en de financieel directeur. In december voert zij hierover drie gesprekken met de HR manager, waarin wordt gezegd dat de vrouw vanaf januari 2021 hetzelfde salaris zal gaan ontvangen als haar mannelijke collega. Eind december 2020 zegt de leidinggevende van de vrouw dat er twijfels zijn over haar functioneren en wordt een verbetertraject ingezet. In februari 2021 beslist Wehkamp om geen vast dienstverband met de vrouw aan te gaan vanaf april 2021, en biedt een dienstverband van een half jaar aan. Dit wordt na afloop, op 1 oktober 2021, niet verengd zodat het dienstverband van rechtswege eindigt.

Volgens de vrouw is sprake van discriminatie omdat zij aanzienlijk lager is beloond dan haar mannelijke collega voor hetzelfde werk. Ook vindt zij dat Wehkamp haar discriminatieklacht onzorgvuldig heeft behandeld en haar vanwege deze klacht heeft benadeeld.

Wehkamp meent dat de vrouw niet ontvankelijk is in haar klacht omdat zij hiermee al bij de rechter is geweest. Daarnaast betwist het bedrijf alle onderdelen van de klacht,

Beoordeling

Ontvankelijkheid

De vrouw is eerder naar de rechter gegaan met haar discriminatieklachten en de rechter heeft zich hierover uitgesproken. Dit kan in sommige situaties maken dat een klager geen belang meer heeft bij een oordeel van het College. Maar dat is hier niet het geval. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld waardoor de rechterlijke uitspraak geen kracht van gewijsde heeft gekregen zodat de rechtsverhouding tussen partijen niet definitief is vastgesteld. Het gerechtshof zal de discriminatieklachten opnieuw behandelen en het oordeel van het College kan in deze procedure wordt ingebracht. De vrouw is daarom ontvankelijk in haar verzoek bij het College.

Discriminatie bij de beloning?

Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de beloning.  Om te beoordelen of dit onderscheid wordt gemaakt maakt het College een vergelijking tussen de vrouw en haar mannelijke collega bedrijfsjurist. Als feit staat vast dat de vrouw en de mannelijke collega arbeid van gelijke waarde hebben verricht. Ook staat vast de man (hierna: maatman) hoger werd beloond. Hij verdiende €1000,- bruto per maand meer dan de vrouw.

Daarmee bestaat een vermoeden van discriminatie op grond van geslacht en is het aan Wehkamp om te bewijzen dat het beloningsverschil gerechtvaardigd wordt door objectieve factoren die niets te maken hebben met discriminatie. Daarin slaagt het bedrijf niet. 

Wehkamp zegt dat het beloningsverschil is terug te voeren op de waardering van de werkervaring. Wehkamp vond de ervaring die de maatman als bedrijfsjurist had nuttiger dan de werkervaring die de vrouw als advocaat meebracht. Het College vindt deze verklaring echter niet aannemelijk omdat Wehkamp eerder een andere verklaring voor het verschil heeft gegeven. Ook maakt Wehkamp niet duidelijk waarom de ene soort ervaring meer waarde heeft dan de andere en op welke objectieve maatstaven dat is terug te voeren. Zelfs als gevolgd wordt dat de maatman nuttigere werkervaring meebracht, kan dit niet het beloningsverschil verklaren, laat staan een verschil van €1000,- per maand. De vrouw bracht namelijk zes jaar ervaring mee als advocaat en de maatman drie jaar als bedrijfsjurist.

Het College komt daarmee tot het oordeel dat Wehkamp de vrouw discrimineerde op grond van geslacht door haar voor arbeid van gelijke waarde lager te hebben beloond dan haar mannelijke collega.

Zorgvuldige klachtbehandeling?

Uit de gelijkebehandelingswetgeving volgt een plicht voort voor een werkgever om een discriminatieklacht zorgvuldig te behandelen. De vrouw heeft in november 2019 over het beloningsverschil geklaagd en Wehkamp voert hierover in september 2020 een gesprek. In dat gesprek geeft Wehkamp een verklaring voor het beloningsverschil, wat daarna gelijk wordt ingetrokken. Drie maanden later vertelt de HR manager de vrouw voor het eerst dat het beloningsverschil ligt in de waardevollere werkervaring van de maatman.

Het tijdsverloop van tien maanden tussen de klacht en het moment dat het bedrijf het gesprek met de vrouw voert, alsmede de tegenstrijdige verklaringen van Wehkamp voor het beloningsverschil maken dat geen sprake is geweest van een voortvarend en zorgvuldig onderzoek en terugkoppeling. Daarom oordeelt het College dat Wehkamp op dit punt verboden onderscheid heeft gemaakt.

Victimisatie?

Een werkgever mag de werknemer niet benadelen omdat deze een beroep heeft gedaan op de bescherming van de gelijkebehandelingswetgeving (verbod van victimisatie).

Het College acht een causaal verband aanwezig tussen het feit dat de vrouw geklaagd heeft over discriminatie en de kritiek die Wehkamp uit op haar functioneren. De vrouw hoort voor het eerst dat er twijfels zijn over haar functioneren op de eerste werkdag nadat de vrouw over het laatste gesprek heeft gevoerd met de HR manager over het beloningsverschil. Uit eerdere beoordelingen blijkt dat de vrouw goed heeft gepresteerd. Wehkamp zet een ‘verbetertraject’ uit, waarvan de status onduidelijk is. Het bedrijf zegt dat het alleen om aandachtspunten ging maar zegt tegelijkertijd dat zij fundamentele twijfels heeft over het functioneren van de vrouw als bedrijfsjurist en over de match met de vrouw. De vrouw moest haar communicatiestijl en houding verbeteren. Maar een eventuele mindere prestatie van de vrouw op deze onderdelen kan niet op zichzelf worden bezien. Dit kan geacht worden samen te hangen met de onzorgvuldige klachtbehandeling. De vrouw is lager beloond dan haar collega voor gelijke arbeid, waarvoor zij langere tijd geen adequate uitleg heeft gekregen.

De beslissing van Wehkamp, om de vrouw vervolgens geen vast dienstverband aan te bieden maar een tijdelijk, en deze na afloop niet te verlengen, kan niet los worden gezien van haar discriminatieklacht en het ingezette verbetertraject. Het College acht bewezen dat de vrouw is benadeeld vanwege haar discriminatieklacht. Daarom oordeelt het College dat Wehkamp in strijd heeft gehandeld met het verbod van victimisatie.

Oordeel

Wehkamp B.V. heeft verboden onderscheid gemaakt jegens de vrouw op grond van geslacht. Ook heeft Wehkamp B.V. in strijd gehandeld met het verbod van victimisatie.


Oordeel 2022-91

Datum: 15 augustus 2022

Dossiernummer: 2022-0085

Oordeel in de zaak van

[….]

wonende te [….], verzoekster

tegen

Wehkamp B.V.

gevestigd te Zwolle, verweerster

1 Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar voor dezelfde functie lager te hebben beloond dan haar mannelijke collega en haar discriminatieklacht niet zorgvuldig te hebben behandeld. Ook vraagt verzoekster het college om te beoordelen of verweerster in strijd heeft gehandeld met het verbod van victimisatie.

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

  • verzoekschrift van 25 februari 2022, ontvangen op dezelfde dag;
  • e-mail van verzoekster van 21 april 2022;
  • e-mail van verzoekster van 9 mei 2022;
  • verweerschrift van 14 juni 2022;
  • e-mail van verzoekster van 14 juni 2022.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 juni 2022. Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd bijgestaan door mr. P.F.A. Reichenbach, advocaat te Zwolle. Verweerster werd vertegenwoordigd door mr. P. Disseldorp, advocaat te Amsterdam die werd vergezeld door mr. A. Helstone, advocaat te Amsterdam, [….], hoofd juridische afdeling a.i., en [….], HR manager.

3 Feiten

3.1 Verzoekster werkt vanaf 1 april 2019 bij verweerster als bedrijfsjurist. Partijen sluiten een arbeidsovereenkomst voor een jaar. Op 1 augustus 2019 treedt een mannelijke bedrijfsjurist (hierna: A) bij verweerster in dienst.

3.2 Verzoekster hoort in september 2019 dat A een hoger salaris ontvangt dan zij. Zij kaart dit in november 2019 aan bij haar leidinggevende, het hoofd van de juridische afdeling.

3.3 Verweerster beslist medio februari 2020 de arbeidsovereenkomst van verzoekster met een jaar te verlengen. De nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst loopt van 1 april 2020 tot 1 april 2021.

3.4 Op 7 september 2020 voert verzoekster over het beloningsverschil een gesprek met het hoofd van de juridische afdeling en de financieel directeur.

3.5 Tussen 12 oktober 2020 en 21 december 2020 is verzoekster wegens ziekte arbeidsongeschikt.

3.6 Verzoekster voert op 1, 8 en 18 december 2020 telefoongesprekken met de HR manager over het beloningsverschil. In het laatste gesprek vertelt de HR manager dat het salaris van verzoekster met ingang van 1 januari 2021 wordt gelijkgetrokken met dat van A.

3.7 Op 21 december 2020 voert de leidinggevende een gesprek met verzoekster, waarin zij zegt dat er twijfels zijn over haar functioneren en dat hierover bij collega’s feedback wordt opgevraagd.

3.8 Vanaf januari 2021 is er een nieuw hoofd bij de juridische afdeling. Zij wordt de nieuwe leidinggevende van verzoekster. Zij vertelt op 9 februari 2021 aan verzoekster dat zij niet tevreden is over haar functioneren. Daarom wordt haar dienstverband na 1 april 2021 niet omgezet naar een vast dienstverband. Het wordt verlengd met een half jaar tot 1 oktober 2021.

3.9 Vanaf 10 maart 2021 is verzoekster wederom arbeidsongeschikt. Verweerster verlengt de arbeidsovereenkomst niet na 1 oktober 2021. Hierdoor eindigt deze van rechtswege op laatstgenoemde datum. Verzoekster treedt ziek uit dienst.

3.10 Verzoekster dient op 25 november 2021 een verzoek in bij de Rechtbank Overijssel tot betaling van een billijke vergoeding door verweerster. Kort weergegeven vraagt verzoekster de rechtbank daarbij om een verklaring voor recht dat verweerster jegens haar heeft gehandeld in strijd met de wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door een verboden onderscheid naar geslacht te hebben gemaakt. Ook stelt verzoekster dat verweerster haar heeft benadeeld (victimisatie) in de zin van artikel 7:646, lid 14, Burgerlijk Wetboek (BW). Bij beschikking van 21 februari 2022 wijst de Rechtbank de verzoeken en vorderingen van verzoekster af (Rechtbank Overijssel, 21 februari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:590). Verzoekster stelt op 19 mei 2022 hoger beroep in tegen de beschikking bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Op het moment dat het College de zaak ter zitting heeft behandeld, was de zittingsdatum bij het Hof nog niet vastgesteld.

4 Kan het College de zaak inhoudelijk beoordelen?

Standpunt verzoekster
Het College kan verzoekster ontvangen in haar verzoek om een oordeel. De rechter heeft weliswaar uitspraak gedaan over de klachten die zij aan het College voorlegt, maar deze uitspraak heeft geen kracht van gewijsde gekregen. Verzoekster heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. Dat zal de zaak opnieuw beoordelen. Ten behoeve van deze herbeoordeling kan verzoekster het oordeel van het College inbrengen.

Standpunt verweerster
Het College dient verzoekster niet ontvankelijk te verklaren. Iedere procedure kent een eigen rechtsgang met een eigen rechtsbescherming. In dit geval heeft verzoekster de rechtbank gevraagd om uitspraak te doen over deze kwestie en is vervolgens tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Het is nu bij uitsluiting aan het gerechtshof om deze discussie te beslechten. Verzoekster bewandelt nu twee wegen over dezelfde kwestie. Dat is in strijd met de grondbeginselen van een goede procesorde en rechtszekerheid.

Beoordeling
4.1 Het College beoordeelt eerst het primaire standpunt van verweerster, dat verzoekster niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat de rechter zich al over de kwestie heeft uitgesproken en het bij uitsluiting aan de rechter in hoger beroep is om de zaak te beoordelen.

4.2 Het College overweegt dat het feit dat een rechter zich over een discriminatieklacht heeft uitgesproken ertoe kan leiden dat er voor het College geen ruimte meer is om zich ook over de discriminatieklacht uit te spreken (zie College voor de Rechten van de Mens 29 maart 2022, 2022-30, overweging 4.1). Of van een dergelijke situatie sprake is, is afhankelijk van de specifieke feiten in de betreffende zaak. Op basis van de specifieke feiten in deze zaak acht het College hier wel ruimte aanwezig om een oordeel te geven. De rechtbank heeft weliswaar uitspraak gedaan over verzoeksters discriminatieklacht, maar hiertegen heeft verzoekster hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. De uitspraak van de rechter heeft derhalve geen kracht van gewijsde gekregen en de rechtsverhouding tussen partijen is niet definitief vastgesteld. Het gerechtshof zal de discriminatieklacht van verzoekster geheel opnieuw beoordelen. In deze hoger beroepsprocedure kunnen partijen nieuwe processtukken overleggen. Zo ook een oordeel van het College. Het standpunt van verweerster, dat de goede procesorde en/of de rechtszekerheid in geding komt, wordt niet gevolgd. Bovendien strookt de zienswijze van verweerster niet met artikel 10, tweede lid, onder c, van de Wet college voor de rechten van de mens (WCRM). Hierin is bepaald dat degene, die belast is met de beslissing over een geschil met betrekking tot onderscheid, het College om een oordeel aan vragen. Dat betekent dat ook het gerechtshof, voordat het uitspraak doet, op basis van dit wettelijk kader het College zou kunnen vragen om een oordeel uit te brengen. Daarom is het College van oordeel dat verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek om een oordeel. Het zal hierna haar klachten inhoudelijk behandelen.

5 Onderscheid op grond van geslacht bij de beloning?

Standpunt verzoekster
Verweerster heeft verzoekster gediscrimineerd op grond van geslacht door haar voor hetzelfde werk lager te belonen dan haar mannelijke collega. Verweerster heeft hiervoor geen rechtvaardiging gegeven.

Standpunt verweerster
Verweerster betwist dat sprake is van verboden onderscheid op grond van geslacht. Er is weliswaar een verschil in beloning tussen verzoekster en de mannelijke collega A, maar dat is gebaseerd op deugdelijke maatstaven en derhalve objectief gerechtvaardigd.

Beoordeling
5.1 Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden, waaronder de beloning valt, wanneer zij arbeid verrichten van gelijke of nagenoeg gelijke waarde (artikel 7:646, eerste lid, BW, en de artikelen 7 tot en met 9 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB)).

5.2 Ingevolge artikel 9, eerste lid, WGB wordt het loon van verzoekster geacht gelijk te zijn aan dat van de maatman als het is berekend op basis van gelijkwaardige maatstaven. Dat houdt in dat het beloningsverschil voortvloeit uit het op gelijkwaardige wijze toepassen van dezelfde deugdelijke maatstaven. Het College maakt bij de in artikel 7 WGB bedoelde vergelijking steeds een vergelijking tussen één vrouw en één man (de maatmensvergelijking) (zie bijvoorbeeld College voor de Rechten van de mens 28 januari 2022, 2022-6, overweging 6.2). Het College baseert zich bij de maatmensvergelijking op een aantal uitgangspunten dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) sinds 1976 hanteert. Het HvJ heeft bepaald dat het aan de betreffende werkneemster is om aan te tonen dat zij een lagere beloning ontvangt dan de mannelijke collega met wie zij zich vergelijkt. Zij dient ook aan te tonen dat zij in werkelijkheid arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde verricht, zodat zij op het eerste gezicht slachtoffer is van een discriminatie die zich slechts door het verschil in geslacht laat verklaren (HvJ 26 juni 2001, C-381/99, ECLI:EU:C:2001:358, r.o. 58 en 60 (Brunnhofer/Bank der österreichischen Postsparkasse AG)). Het HvJ overweegt vervolgens dat, wanneer de werkneemster erin slaagt dit te bewijzen, er een schijn van discriminatie is en dat het aan de werkgever is om te bewijzen dat er geen inbreuk is gemaakt op het beginsel van gelijke beloning (r.o. 60). De werkgever kan dit bijvoorbeeld doen door aan te tonen dat de door betrokkenen werkelijk verrichte werkzaamheden feitelijk niet vergelijkbaar zijn, of door het verschil in beloning te rechtvaardigen met objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (r.o. 61 en 62).

Is er een maatman?
5.3 De door verzoekster aangewezen mannelijke collega A en verzoekster hebben beiden de functie van bedrijfsjurist vervuld. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster en A arbeid van gelijke waarde hebben verricht. Daarmee merkt het College A aan als maatman.

Is de maatman hoger beloond?
5.4 Verzoekster en de maatman zijn als bedrijfsjurist ingedeeld in salarisschaal A Kaderfuncties. Tussen 1 juli 2018 en 1 juli 2019 was het beginsalaris van deze salarisschaal € 3.800,- en het eindsalaris € 5.960,-. Het salaris van verzoekster is bij haar indiensttreding op 1 april 2019 gesteld op € 4.400,- bruto per maand. Het salaris van de maatman is bij indiensttreding op 1 augustus 2019 gesteld op € 5.400,- bruto per maand. Er zijn geen andere beloningscomponenten die van belang zijn voor het vaststellen van een verschil in loon. Vast staat dat verweerster het maandloon van verzoekster vanaf 1 januari 2021 heeft gelijkgesteld aan dat van de maatman. Het College stelt op basis hiervan vast dat er sprake is van een beloningsverschil van € 1000,- bruto per maand in de periode 1 augustus 2019 tot 1 januari 2021.

Is het beloningsverschil gerechtvaardigd?
5.5 Nu de maatman hoger is beloond dan verzoekster voor arbeid van gelijke waarde, is het aan verweerster om te bewijzen dat geen sprake is van verboden onderscheid op grond van geslacht. Dat kan verweerster doen door te bewijzen dat het beloningsverschil voortvloeit uit het op gelijkwaardige wijze toepassen van deugdelijke beloningsmaatstaven.

5.6 Vast staat dat het beloningsverschil tussen verzoekster en de maatman is ontstaan bij hun indiensttreding. Het onderzoek richt zich daarom hierop. Verweerster voert aan dat zij de maatman en verzoekster bij indiensttreding heeft ingeschaald op basis van de waardering van hun opleiding en werkervaring. Verweerster verklaart dat zij de opleiding van verzoekster en de maatman gelijkwaardig heeft bevonden. Daarmee voert verweerster aan dat het beloningsverschil is terug te voeren op de waardering van de werkervaring.

5.7 Het College acht door verweerster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het beloningsverschil daadwerkelijk is terug te voeren op de maatstaf werkervaring. Van belang is dat verweerster inconsequent is geweest in haar verklaringen naar verzoekster toe over welke maatstaf ten grondslag ligt aan het beloningsverschil. Hierop zal het College eerst ingaan in 5.8. Indien het College er vanuit gaat dat het beloningsverschil is terug te voeren op de maatstaf werkervaring, is het van oordeel dat verweerster geen gebruik heeft gemaakt van kenbare, objectieve maatstaven. Dit wordt daarna door het College toegelicht in 5.10 en verder.

5.8 Het College overweegt dat het hoofd van de juridische afdeling en de financieel directeur aanvankelijk het beloningsverschil hebben verklaard onder verwijzing naar andere maatstaven. Tijdens een gesprek met verzoekster op 7 september 2020 hebben zij gezegd dat, voor de inschaling van de maatman, is aangesloten bij zijn laatst genoten salaris en dat hij beter heeft onderhandeld dan verzoekster. Verweerster erkent dat het hoofd van de juridische afdeling en de financieel directeur deze maatstaven hebben genoemd.  De verklaring van verweerster, dat deze functionarissen verkeerde maatstaven hebben genoemd omdat zij niet eerst onderzoek hadden gedaan, kan het College niet overtuigen. Voorop staat dat deze functionarissen niet zijn overvallen met de vraag van verzoekster om het beloningsverschil toe te lichten. Verzoekster heeft dit onderwerp al in november 2019 bij het hoofd van de juridische afdeling aangekaart. Bovendien acht het College niet geloofwaardig dat het hoofd van de juridische afdeling en de financieel directeur niet op de hoogte waren van de toegepaste beloningsmaatstaven. Deze functionarissen spelen, gelet op de verklaring van verweerster ter zitting, immers een cruciale rol bij de totstandkoming van het dienstverband van de bedrijfsjuristen. Dat een salarisvoorstel altijd eerst vanuit HR komt, aldus verweerster, maakt dit niet anders. Het College acht het niet aannemelijk dat een salarisvoorstel voor een toekomstige medewerker niet eerst goed wordt doorgesproken met de leidinggevenden voordat het aan de medewerker wordt gedaan.

5.9 De maatstaven ‘laatstverdiende salaris’ en ‘onderhandelingsvaardigheid’ kunnen niet gelden als deugdelijk. Indien wordt aangesloten bij het laatstgenoten salaris, is meestal niet bekend welke beloningsmaatstaven op welke wijze door de vorige werkgever in het loon verwerkt zijn. Deze beloningsmaatstaf kan tot gevolg hebben, dat eventueel bestaande beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen worden bestendigd (vgl. Commissie Gelijke Behandeling, 20 juli 2009, 2009-67, overwegingen 3.30 t/m 3.32). Het hoger belonen als gevolg van onderhandelingen heeft een ondoorzichtig beloningssysteem tot gevolg en brengt het risico van willekeur met zich. Dat risico laat ruimte voor vooroordelen over verschillen tussen mannen en vrouwen bij de vaststelling van het aanvangssalaris (vgl. College voor de Rechten van de Mens, 9 mei 2022, 2022-47, overweging 6.15).

5.10 Indien verweerster gevolgd wordt in haar standpunt, dat werkervaring de daadwerkelijke redenen is voor het beloningsverschil wordt het volgende overwogen. Verweerster voert aan dat zij de werkervaring van de maatman hoger heeft gewaardeerd omdat hij zeer nuttige werkervaring meebracht als bedrijfsjurist. Hij heeft ervaring opgedaan bij een groot internationaal opererend bedrijf, een ‘big four-company’. In die functie heeft hij voor verweerster relevante werkzaamheden verricht, zoals het opstellen van commerciële contracten en het onderhouden van contact met grote leveranciers. Ook acht verweerster het waardevol dat de maatman zich beziggehouden heeft met ‘regulatory vraagstukken’, waardoor hij multi-inzetbaar is. Verweerster heeft ook waarde toegekend aan het feit dat de maatman deze functie ruimere tijd bij één organisatie heeft vervuld. Een bedrijfsjurist ervaart een organisatie en de vereiste kennis en kunde pas echt goed als de jurist tenminste een aantal jaren op dezelfde plek werkt, aldus verweerster. Verweerster voert ten aanzien van de werkervaring van verzoekster aan, dat zij als advocaat nuttige werkervaring heeft opgedaan, maar dat deze niet één op één gelijk is te stellen met de te vervullen functie van bedrijfsjurist bij verweerster. De periode van een jaar, dat verzoekster als bedrijfsjurist heeft gewerkt, is te kort om er vanuit te kunnen gaan dat zij zich deze functie eigen heeft gemaakt. Bovendien heeft zij deze functie vervuld bij een kleine onderneming met andere juridische zwaartepunten dan verweerster. Kort en bondig gezegd voert verweerster aan dat de maatman ervaring had in een vergelijkbare, zo niet materieel identieke rol en dat verzoekster deze ervaring niet, althans in veel mindere mate, had.

5.11 Het College overweegt dat de beloningsmaatstaf ‘werkervaring’ op zich een deugdelijke maatstaf is die niets van doen heeft met verboden onderscheid op grond van geslacht. Verweerster dient dan echter wel duidelijk te maken waarom de ene soort ervaring hoger wordt gewaardeerd dan de andere en op welke objectieve maatstaven dat verschil is terug te voeren. Daarin slaagt verweerster niet. Verweerster heeft geen kenbare, inzichtelijke criteria gevolgd waaruit een verschillende waardering blijkt van de opgedane werkervaring als advocaat en als bedrijfsjurist. Het ontbreken van kenbare criteria is verweerster aan te rekenen. Het is vaste oordelenlijn van het College dat procedures voldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch dienen te zijn (vergelijk College voor de Rechten van de Mens, 19 oktober 2021, 2021-127, overweging 6.4. Zie ook HvJ 26 juni 2001, C-381/99, ECLI:EU:C:2001:358, r.o. 54 (Brunnhofer/Bank der österreichischen Postsparkasse AG)). Dit is noodzakelijk omdat anders bewust of onbewust een verboden onderscheid in de zin van de wet kan plaatsvinden en geen controle over de procedure mogelijk is. Uit de vacature voor bedrijfsjurist volgt in ieder geval geen verschil in waarde. Onder functie-eisen staat: “De kandidaat heeft tenminste vijf jaar werkervaring, idealiter opgedaan in de advocatuur en/of bedrijfsleven”. Dat verzoeksters werkervaring als advocaat van mindere waarde zou zijn dan dat van de maatman als bedrijfsjurist blijkt evenmin uit de zienswijze van haar leidinggevende. Integendeel, zij schrijft verzoekster op 30 november 2020: “Op basis van jouw CV zou ik menen dat jij destijds ‘meer bagage’ meenam, doelend op i) meer jaren werkervaring, ii) op het eerste gezicht meer relevante werkervaring, meer concreet ‘voeten in de klei’ ervaring in de advocatuur.” Het College komt daarmee tot de conclusie dat verweerster er niet in is geslaagd om het beloningsverschil tussen verzoekster en de maatman te rechtvaardigen met objectieve factoren. Ten overvloede wordt overwogen dat, zelfs als aangenomen zou worden dat de ervaring van de maatman als bedrijfsjurist inhoudelijk beter aansloot bij de te vervullen functie van bedrijfsjurist bij verweerster, dit geen beloningsverschil kan verklaren, laat staan een verschil van € 1000,- bruto per maand. Immers, verzoekster bracht ruim zes jaar ervaring als advocaat mee en één jaar als bedrijfsjurist, terwijl de maatman ruim drie jaar werkervaring meebracht als bedrijfsjurist.

5.12 Verweerster heeft daarom naar het oordeel van het College jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht gemaakt door haar voor gelijkwaardige arbeid lager te hebben beloond dan de maatman. Het maken van direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij een wettelijke uitzondering van toepassing is. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is. Het College oordeelt daarom dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de beloning, als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden.

6 Zorgvuldige klachtbehandeling?

Standpunt verzoekster
Verweerster heeft verzoeksters discriminatieklacht niet zorgvuldig behandelend. Verzoekster heeft in november 2019 bij haar leidinggevende geklaagd over de ongelijke beloning. Haar klacht is onder het tapijt geschoven. Pas eind 2020 heeft de HR manager dit opgepakt.

Standpunt verweerster
Het was verweerster niet meteen duidelijk dat het om een discriminatieklacht ging. Zij ging er vanuit dat verzoekster algemene vragen had en alleen om duidelijkheid vroeg. Nadat de klacht bij de HR manager kwam, is deze voortvarend opgepakt.

Beoordeling
6.1 Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsomstandigheden (artikel 7:646, eerste lid, BW). Naast een negatieve verplichting om zich te onthouden van ongelijke behandeling bestaat een positieve verplichting tot het nemen van maatregelen ter naleving van de gelijkebehandelingswetgeving. Deze verplichting houdt mede in dat een werkgever een klacht over discriminatie zorgvuldig dient te behandelen. Een zorgvuldige klachtbehandeling vereist dat een klacht voortvarend wordt opgepakt en dat een deugdelijk en objectief onderzoek plaatsvindt.

6.2 Als onbetwist staat vast dat verzoekster in november 2019 voor het eerst bij haar leidinggevende heeft geklaagd over het beloningsverschil. Het College merkt dit aan als een klacht over discriminatie. Het standpunt van verweerster, dat zij slechts een vraag van verzoekster heeft gehoord, wordt niet gevolgd. Verzoekster heeft immers een verschil in beloning aangekaart tussen haar en een mannelijke collega. Van een grote werkgever als verweerster in het algemeen, en meer in het bijzonder het hoofd van de juridische afdeling, kan worden verwacht dat zij dit duidt als een klacht over verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen.

6.3 Het College stelt vast dat verweerster niet eerder dan op 7 september 2020 -tien maanden na het indienen van de klacht door verzoekster- met haar in gesprek is getreden. Daarmee heeft verweerster de klacht niet voortvarend behandeld. Het verweer, dat onder andere door de uitbraak van het Covid-19 virus vertraging is ontstaan, kan een deel van de vertraging rechtvaardigen maar niet het volledige tijdsverloop. Het gaat immers om een aanzienlijke periode. Bovendien heeft verweerster verzoekster in de tussentijd niet geïnformeerd over het onderzoeksproces of de gerezen vertraging. Integendeel, verzoekster heeft zelf aan de bel moeten trekken om een gesprek te krijgen. Voorts staat vast dat verzoekster tijdens het gesprek op 7 september 2020 een verklaring heeft gekregen voor het beloningsverschil, die vervolgens weer werd ingetrokken. Verweerster blijft daarna weer langere tijd onduidelijk over wat wel de juiste redenen voor het verschil in beloning zijn geweest. Pas tijdens de gesprekken met de HR manager in december 2020 wordt voor het eerst gewezen op de waardevolle werkervaring van de maatman. Zowel het tijdsverloop als de tegenstrijdige reacties van verweerster op de discriminatieklacht maakt dat geen sprake is geweest van een voortvarend en zorgvuldig onderzoek en terugkoppeling.

6.4 Het College is van oordeel dat verweerster de klacht niet zorgvuldig heeft behandeld en daarom jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de arbeidsomstandigheden.

7 Victimisatie?

Standpunt verzoekster
Verweerster heeft verzoekster benadeeld omdat zij heeft geklaagd over discriminatie. Verweerster heeft haar benadeeld door: 1. Geen vast dienstverband met haar aan te gaan op 1 april 2020, en in plaats daarvan een jaarcontract aan te bieden. 2. Haar functioneren eind december 2020 ter discussie te stellen. 3. Geen vast dienstverband met haar aan te gaan op 1 april 2021 en in plaats daarvan een contract van zes maanden aan te bieden. 4. De tijdelijke arbeidsovereenkomst na oktober 2021 niet te verlengen, zodat het dienstverband van rechtswege is geëindigd.

Standpunt verweerster
Verweerster betwist dat zij verzoekster heeft benadeeld omdat zij een discriminatieklacht heeft ingediend. Verweerster ging er ook vanuit dat zij de beloningskwestie goed had opgelost omdat zij vanaf 1 januari 2021 het salaris van verzoekster heeft gelijkgesteld aan dat van de maatman.

Beoordeling
7.1 De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op lid 1 of ter zake bijstand heeft verleend (het victimisatieverbod; artikel 7:646, lid 14, BW). Het College zal de vier door verzoekster voorgelegde situaties toetsen aan het hierboven genoemde wettelijk kader.

7.2 Bij de beoordeling of sprake is van victimisatie gelden de algemene bepalingen van het bewijsrecht van de artikelen 150 tot en met 155 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het is dan ook aan verzoekster om te bewijzen dat verweerster zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan victimisatie. Daarbij dient een causaal verband te bestaan tussen de benadeling en de discriminatieklacht.

Niet aangaan vast dienstverband op 1 april 2020
7.3 Het College is van oordeel dat verzoekster niet heeft bewezen dat verweerster haar heeft benadeeld door geen vast dienstverband met haar aan te gaan op 1 april 2020. Zo staat als onweersproken vast dat het verweersters beleid is om eerst twee tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan, voordat een vast dienstverband wordt aangeboden. Verzoekster heeft geen bewijs overgelegd waaruit blijkt dat verweerster heeft toegezegd dat in haar situatie anders zou worden gehandeld. Dat haar leidinggevende in een e-mail aan HR schrijft dat zij er geen bezwaar tegen heeft indien besloten wordt om verzoekster vanaf 1 april 2020 een vast dienst verband aan te bieden, is hiervoor niet voldoende. Een verband tussen de ingediende discriminatieklacht en het niet aangaan van een vast dienstverband kan reeds daarom niet worden aangenomen.

Kritiek op functioneren, dienstverband van zes maanden en niet verlenging
7.4 Het College acht wel een causaal verband bewezen tussen het bekritiseren van verzoeksters functioneren en de door haar ingediende discriminatieklacht. Vast staat dat verweerster voor het eerst op 21 december 2020 haar twijfels uit over verzoeksters functioneren. Dat is op de eerstvolgende werkdag (maandag), nadat verzoekster het laatste gesprek op vrijdag 18 december 2020 heeft gevoerd met de HR manager over haar discriminatieklacht. Vaststaat dat verzoekster hiervoor altijd goed heeft gefunctioneerd. Uit de beoordelingen van 16 oktober 2019 en 10 april 2020 blijkt dat zij overwegend ‘boven verwachting’ heeft gepresteerd. Haar leidinggevende noteert hierbij: “Super goed bezig. Samenwerking verloopt bijzonder prettig. Doelstellingen goed gehaald.” En: “Je bent een echte partner voor de Business & Sales geworden. Ze weten je goed te vinden en je denkt kritisch mee”. Verweerster heeft geen stukken of recentere beoordelingen overgelegd waaruit blijkt dat verzoeksters functioneren daarna minder is geworden. Daarbij komt dat verweerster op 21 december 2020 een ‘verbetertraject’ uitzet wat geen officiële beoordeling is. Verzoeksters functioneren wordt besproken op basis van hierover opgevraagde feedback. Verweerster verklaart dat er doorlopend dergelijke gesprekken plaatsvinden, maar het College stelt vast dat daarvan bij verzoekster eerder niet van is gebleken. Het College acht de status van het ingezette traject ook niet duidelijk. Verweerster licht toe dat het om een verbetertraject ging en verklaart ter zitting dat er ook geen ‘hard functioneringsprobleem’ bij verzoekster was maar dat het om ‘aandachtspunten’ ging. Dit acht het College echter tegenstrijdig met de verklaring van verweerster dat zij, los van het feedback-traject, twijfelde aan het functioneren van verzoekster als bedrijfsjurist en aan de match met haar. Het nieuwe hoofd juridisch bureau, tevens leidinggevende van verzoekster vanaf januari 2021, verklaart ook dat zij fundamentele twijfels had over verzoeksters geschiktheid. Zoals hiervoor is overwogen is van een nieuwe -minder goede- beoordeling van verzoekster na april 2020 niet gebleken. Het College overweegt voorts dat verzoekster op basis van het ‘verbetertraject’ geacht wordt haar communicatiestijl en houding te verbeteren en dat getwijfeld wordt aan de match. Behalve dat verweerster weinig concreet maakt op welke wijze verzoekster in dit verband niet meer naar behoren functioneerde, kan een eventuele mindere prestatie van verzoekster op deze onderdelen niet op zichzelf worden bezien. Dit kan hoe dan ook geacht worden samen te hangen met de onzorgvuldige klachtbehandeling door verweerster. Immers, verweerster heeft verzoekster hierdoor in de positie geplaatst dat zij langere tijd lager is beloond voor gelijke arbeid, en waarvoor langere tijd geen adequate uitleg is gegeven.

7.5 Het College overweegt voorts, dat het feit dat verweerster in februari 2021 beslist om per 1 april 2021 geen vast, maar een tijdelijk dienstverband van zes maanden, met verzoekster aan te gaan, niet los kan worden gezien van het op 21 december 2020 ingezette ‘verbetertraject’. Dat geldt ook voor de beslissing van verweerster om de arbeidsovereenkomst na 1 oktober 2021 niet te verlengen. Hoewel verzoekster vanaf 1 maart 2021 ziek is en een advies van de bedrijfsarts voor de beslissing van verweerster een belangrijke rol heeft gespeeld, kan deze situatie niet anders worden begrepen dan dat deze het uiteindelijke gevolg is van de door verzoekster ingediende discriminatieklacht. De omstandigheid dat verzoekster ziek is geworden kan naar het oordeel van het College niet los worden gezien van de wijze waarop verweerster is omgesprongen met haar discriminatieklacht, en het daarna hebben ingezet van het ‘verbetertraject’.

7.6 Het College acht, op basis van de feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, bewezen dat verweerster verzoekster vanwege haar discriminatieklacht heeft benadeeld door haar functioneren te bekritiseren, in plaats van op 1 april 2021 een vast dienstverband, een dienstverband voor zes maanden aan te gaan en deze na 1 oktober 2021 niet te verlengen.

8 Oordeel

Wehkamp B.V. heeft verboden onderscheid gemaakt jegens [….] op grond van geslacht. Ook heeft Wehkamp B.V. in strijd gehandeld met het verbod van victimisatie.

Aldus gegeven te Utrecht op 15 augustus 2022 door mr. G.M. Lieuw LL.M., voorzitter, prof. dr. J. Morijn, en mr. dr. G.N. Cornelisse, leden van het College voor de Rechten van de Mens, in tegenwoordigheid van mr. S.B. Hester, secretaris.





mr. G.M. Lieuw, LL.M.  

mr. S.B. Hester

Samenvatting oordeel