Oordeel 2023-12

Datum: 31 januari 2023

Dossiernummer: 2022-0028

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker 1

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker 2

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker 3

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker 4

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker 5

tegen

Albert Heijn B.V.

gevestigd te Zaandam, verweerster

 

1 Verzoek

Verzoekers vragen het College om te beoordelen of verweerster tegenover verzoekers verboden onderscheid op grond van arbeidsduur maakt door roostervrije seniorendagen alleen toe te kennen aan medewerkers met een contract van meer dan 128 uur per periode van 4 weken.

 

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 20 januari 2022, ontvangen op dezelfde dag;
• e-mail van verzoekers van 30 maart 2022;
• zes e-mails van verzoekers van 11 april 2022;
• e-mail van verzoekers van 30 mei 2022;
• verweerschrift van 16 augustus 2022, ontvangen op dezelfde dag.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2022. Partijen zijn verschenen. Verzoekers zijn verschenen in persoon. Verweerster werd vertegenwoordigd door [. . . .], HR directeur logistiek, en [. . . .], senior manager labor relations. Zij werden vergezeld door [. . . .], arbeidsrechtjurist bij verweerster en bijgestaan door mr. J.T. Terpstra, advocaat te Amsterdam.

2.3 Het College heeft na afloop van de zitting aanvullende vragen gesteld aan verweerster. Verweerster heeft deze vragen beantwoord per e-mail, door het College ontvangen op 27 oktober 2022. Het College heeft verzoekers in de gelegenheid gesteld om te reageren op deze aanvullende informatie. Verzoekers hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt per e-mail, door het College ontvangen op 23 november 2022. Op 6 december 2022 heeft het College het onderzoek gesloten.

 

3 Feiten

3.1 Verzoekers zijn medewerkers Logistiek van verweerster. Zij werken bij een distributiecentrum van verweerster in de functie van magazijnmedewerker of cockpitmedewerker.

3.2 Een voltijd dienstverband beslaat 160 uur per periode van vier weken (hierna: per periode). De arbeidsomvang van verzoekers is als volgt:

• verzoeker 1 heeft een contract van 112 uur per periode;
• verzoeker 2 heeft een contract van 128 uur per periode;
• verzoeker 3 heeft een contract van 128 uur per periode;
• verzoeker 4 heeft een contract van 110 uur per periode; en
• verzoeker 5 heeft een contract van 96 uur per periode.

3.3 De collectieve arbeidsovereenkomst voor de medewerkers van Logistiek van verweerster is van kracht van 15 april 2021 t/m 14 april 2023. De cao voorziet in roostervrije seniorendagen (hierna: RSD of RSD-regeling; paragraaf 7.3 van de cao). De RSD-regeling is één regeling uit een pakket leeftijd gerelateerde regelingen opgenomen in hoofdstuk 7 van de cao. Medewerkers kunnen aanspraak maken op RSD als zij:

• 45 jaar of ouder zijn;
• een contract hebben van meer dan 128 uur per periode van vier weken; en
• de medewerker vervult een van de in de cao genoemde functies.

Medewerkers met meer dan 128 contracturen, maar minder dan 160 contracturen ontvangen per periode RSD naar rato.

3.4 De medewerkers die RSD krijgen, hebben vanaf de leeftijd van 45 jaar, gedurende 23 perioden van twee weken, een dag per twee weken een roostervrije dag. Vanaf de leeftijd van 53 jaar hebben zij een roostervrije dag per week, gedurende 46 weken per jaar. Zij ontvangen (op voltijdbasis) 115 ADV-uren en kunnen geen aanspraak maken op extra leeftijdgebonden vakantie-uren. Medewerkers die geen RSD krijgen, ontvangen jaarlijks (op voltijdbasis) 184 ADV-uren en ontvangen extra leeftijdgebonden vakantie-uren.

 

4 Standpunt verzoekers

Verzoekers stellen dat verweerster met de RSD-regeling verboden onderscheid maakt op grond van arbeidsduur. Zij voldoen allen aan het leeftijdscriterium en vervullen een in de cao aangewezen functie. De enige reden waarom zij niet in aanmerking komen voor de regeling, is dat zij 128 uur of minder werken. Het onderscheid is niet gerechtvaardigd, omdat niet duidelijk is waarom de RSD-regeling niet ook (naar rato) opengesteld kan worden voor medewerkers die een contract hebben van 128 uur of minder uren per periode.

 

5 Standpunt verweerster

Verweerster erkent dat zij met de RSD-regeling onderscheid naar arbeidsduur maakt, maar stelt dat dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Het doel van de RSD-regeling is om bij te dragen aan het fysiek en mentaal herstel van haar medewerkers, om uitval onder oudere medewerkers die structureel fysiek of mentaal zwaar werk verrichten te voorkomen. Dit herstel wordt gerealiseerd door de werkweek (iedere werkweek of eens per twee weken) te onderbreken met een dag waarop medewerkers uit geroosterd worden. Onderzoek wijst uit dat medewerkers met een (bijna) voltijd dienstverband ook daadwerkelijk baat hebben bij een roostervrije dag.

 

6 Beoordeling

6.1 Een werkgever mag in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid maken tussen werknemers op grond van arbeidsduur. Een dergelijk onderscheid is verboden, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is (artikel 7:648, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW)).

Is de RSD-regeling voordeliger dan andere leeftijd gerelateerde regelingen in de cao Logistiek van verweerster?
6.2 Om een oordeel van het College te kunnen krijgen, moeten verzoekers aantonen dat zij daarbij een belang hebben. Daarvan is sprake als blijkt dat de RSD-regeling, waar zij geen aanspraak op kunnen maken, voordeliger is dan andere leeftijd gerelateerde regelingen in de cao Logistiek van verweerster.

6.3 Verzoekers stellen dat zij zonder RSD slechter af zijn. Verweerster weerspreekt dit, want medewerkers zonder RSD krijgen meer ADV-uren en extra leeftijdgebonden vakantie-uren.

6.4 Bij een werkweek waarin (op voltijd-basis) vijf dagen van acht uur wordt gewerkt en waarbij geen rekening wordt gehouden met ploegen- en onregelmatigheidstoeslagen, geldt het volgende.

• Een medewerker vanaf 45 jaar die gebruik maakt van de RSD-regeling ontvangt jaarlijks 184 RSD-uren (uitgaand van 23 dagen van 8 uur) en 115 ADV-uren (in totaal 299 uren). Een vergelijkbare werknemer die niet in aanmerking komt voor de RSD-regeling, heeft jaarlijks 184 ADV-uren en 24 extra leeftijdgebonden vakantie-uren (in totaal 208 uren).
• Een medewerker vanaf 53 jaar die gebruik maakt van de RSD-regeling ontvangt jaarlijks 368 RSD-uren (uitgaand van 46 dagen van 8 uur) en  115 ADV-uren (in totaal 483 uren). Een vergelijkbare werknemer die niet in aanmerking komt voor de RSD-regeling, heeft jaarlijks 184 ADV-uren en 36 extra leeftijdgebonden vakantie-uren (in totaal 220 uren).

6.5 Het College stelt vast dat medewerkers die gebruik maken van de RSD-regeling vanaf de leeftijd van 53 jaar geen groei van het aantal RSD-uren kennen, terwijl de medewerkers die geen gebruik maken van de RSD-regeling wel iedere paar jaren extra leeftijdgebonden vakantie-uren ontvangen. Medewerkers die vanwege hun contracturen geen gebruik kunnen maken van de RSD-regeling, ontvangen pas vanaf de leeftijd van 64 jaar een nagenoeg vergelijkbaar totaal aantal verlofuren (nl. 184 ADV-uren en 120 extra leeftijdgebonden vakantie-uren; in totaal 304 uren) als medewerkers van 45 jaar en ouder die wel gebruik kunnen maken van de RSD-regeling (in totaal 299 uren, zie onder overweging 6.4). Het College acht de RSD-regeling binnen het geheel van leeftijd gerelateerde regelingen voordeliger. De omstandigheid dat RSD-uren niet opgespaard kunnen worden, maakt dit oordeel niet anders. Ook ADV-uren worden immers volgens de cao Logistiek (paragraaf 5.3) geacht gelijkmatig over het werkrooster verspreid te worden en kunnen tot hoogstens 40 uur worden gespaard en meegenomen naar het volgende kalenderjaar.

6.6 Het College is daarom van oordeel dat verzoekers een belang hebben bij een oordeel over de vraag of verweerster met de RSD-regeling tegenover hen verboden onderscheid maakt op grond van arbeidsduur.

Is sprake van verboden onderscheid op grond van arbeidsduur?
6.7 Tussen partijen is niet in geschil dat de RSD-regeling tegenover verzoekers onderscheid maakt op grond van arbeidsduur. De enige reden waarom verzoekers geen aanspraak kunnen maken op de RSD-regeling is dat zij geen contract van meer dan 128 uur per periode hebben. Het College zal beoordelen of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en of het middel voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk is.

Moet het College de RSD-regeling terughoudend toetsen?
6.8 Verweerster heeft het College verzocht om de RSD-regeling terughoudend te toetsen. Het College roept in herinnering de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) waarin het HvJ EU herhaaldelijk heeft overwogen dat het recht op collectieve onderhandelingen een grondrecht is en dat sociale partners een ruime beoordelingsmarge hebben (zie o.m. HvJ EU 26 september 2013, zak C-546/11, ECLI:EU:C:2012:603 (Dansk Jurist- og Økonomforbund); HvJ EU 6 december 2012, zaak C-152/11, ECLI:EU:C:2012:272 (Odar); en HvJ EU 1 oktober 2010, C-45/09, ECLI:EU:C:2010:601 (Rosenbladt)). Het is vaste oordelenlijn van het College dat onderscheid in een cao terughoudend dient te worden getoetst, mits de onderhandelingspartners gedurende het overleg beoordeeld hebben of het betreffende onderscheid gerechtvaardigd is (zie o.m. College voor de Rechten van de Mens 1 april 2021, 2021-34, overweging 6.8). Voor een terughoudende toetsing bestaat echter geen aanleiding wanneer onvoldoende is onderbouwd dat sociale partners deze beoordeling hebben gemaakt (vgl. College voor de Rechten van de Mens 22 januari 2021, 2021-5, overweging 6.12; vgl. ook HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99, ECLI:EU:C:2001:358 (Brunnhofer), punt 68).

6.9 Het College stelt vast dat de RSD-regeling tot stand is gekomen in de jaren ’80, na arbeidsvoorwaardelijk overleg tussen werkgever- en werknemersorganisaties. Het criterium dat een medewerker alleen aanspraak kan maken op de regeling indien hij meer dan 128 uur per periode werkt, vormt volgens verweerster sinds het begin van de regeling haar kern. Nadien zijn er twee wijzingen geweest die de essentie van de regeling en het daarin gemaakte onderscheid op grond van arbeidsduur niet geraakt hebben. Verweerster heeft verklaard dat sociale partners bij het afspreken van de RSD-regeling destijds hebben onderkend dat de regeling onderscheid naar arbeidsduur maakt en dat de regeling goed doordacht is. Na zitting heeft zij hierover desgevraagd een verklaring overgelegd van de Director Labor Relations, die gedurende 25 jaar namens verweerster in verschillende rollen betrokken is geweest bij cao-onderhandelingen. Deze verklaring is evenwel niet voorzien van een aanvullende, feitelijke onderbouwing op basis waarvan het College kan vaststellen welke afwegingen indertijd zijn gemaakt. Het College ziet daarom geen aanleiding om terughoudend te zijn bij de beoordeling van de vraag of het tegenover verzoekers door verweerster gemaakte onderscheid op grond van arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is.

Is het doel van de regeling legitiem?
6.10 Het doel van het gemaakte onderscheid is legitiem wanneer dit voorziet in een werkelijke behoefte van verweerster en er geen (inherent) discriminerend oogmerk aan ten grondslag ligt. De RSD-regeling heeft blijkens paragraaf 7.3 van de cao Logistiek als doel het bijdragen aan het fysiek en mentaal herstel van de medewerker. Verweerster beoogt daarmee te bewerkstelligen dat medewerkers die fysiek of mentaal zwaar werk verrichten langer gezond aan het werk kunnen blijven. Het College is van oordeel dat dit doel voorziet in een werkelijke behoefte van verweerster en geen discriminerend oogmerk heeft.

Is het middel passend?
6.11 Een middel is passend als hiermee het doel kan worden bereikt, of als het bijdraagt aan het bereiken van het doel. Het gekozen middel is de RSD-regeling voor medewerkers in bepaalde functies met een contract van meer dan 128 uur per periode. Verweerster heeft in september 2022 door haar arbodienst laten onderzoeken of de verplichte rustdagen daadwerkelijk bijdragen aan het fysieke en mentale herstel van medewerkers die meer dan 128 uur per periode werken. Verweerster heeft het rapport van dit onderzoek aan het College overgelegd. Uit dit rapport volgt dat de RSD-regeling inderdaad bijdraagt aan het mentale en fysieke herstel van medewerkers die meer dan 128 uur werken. Het College beschouwt het middel daarmee als passend.

Is het middel noodzakelijk?
6.12 Een middel is noodzakelijk als het voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Een middel voldoet aan het subsidiariteitsvereiste als het doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat geen of minder vergaand onderscheid maakt. Het middel is proportioneel als doel en middel met elkaar in verhouding zijn, waarbij een afweging van de belangen van de betrokken partijen is gemaakt.

Voldoet het middel aan het subsidiariteitsvereiste?
6.13 Verzoekers hebben aangevoerd dat er een minder onderscheidmakend middel voorhanden is, namelijk het naar rato toepassen van RSD voor medewerkers in bepaalde functies die fysiek of mentaal zwaar zijn maar die een contract hebben van 128 uur of minder per periode. Zij stellen dat de regeling immers ook naar rato kan worden toegepast voor medewerkers met een contract van meer dan 128 uur, maar minder dan 160 uur, per periode. Verweerster stelt dat de aard van de RSD-regeling maakt dat deze regeling echter niet naar rato kan worden toegepast op medewerkers met een kleinere arbeidsomvang. Medewerkers met contracten voor meer dan 128 uur per periode verrichten gedurende langere periode aaneengesloten zwaar werk. Daardoor is de relatieve fysieke en mentale belasting zwaarder voor hen dan voor medewerkers met een kleiner contract. Medewerkers met een kleiner contract beschikken al over ten minste een vrije dag per week om te herstellen van het werk. Verzoekers hebben daartegenover gesteld dat medewerkers in zware functies met een contract van 128 uur per periode effectief vier dagen per week werken, net als de medewerkers net een groter contract die RSD-dagen krijgen. Voor de medewerkers met een contract van maximaal 128 uur geldt dan echter dat hun hersteldag plaatsvindt in hun vrije tijd. Zij krijgen deze dag niet doorbetaald.

6.14 De rechtsvoorganger van het College, de Commissie Gelijke Behandeling, heeft eerder geoordeeld dat een verwerende partij onderzoek moet kunnen overleggen waaruit blijkt dat het gerechtvaardigd is dat cao-onderhandelingspartijen onderscheid maken op grond van arbeidsduur. De stelling van de verwerende partij in die zaak dat medewerkers met een arbeidsduur van meer dan 32 uur per week daadwerkelijk een hogere werkbelasting kenden dan werknemers die 32 uur of minder per week werken, behoefde onderbouwing. De Commissie overwoog in dat verband dat de veronderstelde werkbelasting mede afhankelijk is van factoren als het fysieke gestel, de persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden. De effectieve werkbelasting is daarmee individueel bepaald. De Commissie wees daarbij ook op het feit dat (oudere) medewerkers die 32 uur of minder werken naast hun werk nog andere activiteiten kunnen hebben, zowel in de privésfeer als in het maatschappelijke verkeer, waardoor hun vrije dag niet geldt als rustdag en zij evenzeer belast worden als voltijders (zie Commissie Gelijke Behandeling 1 januari 1999, 1999-78, overweging 4.4).

6.15 Het College overweegt dat verweerster haar arbodienst onderzoek heeft laten verrichten naar het nut en de noodzaak van de RSD-regeling (zie ook 6.11). Het College stelt vast dat uit dit rapport niet af te leiden is dat er onderzoek is verricht naar het eventuele nut van de RSD-regeling in relatie tot medewerkers met een contract van 128 uur of minder per periode. De conclusie dat de regeling bijdraagt aan het fysieke en mentale herstel van medewerkers met grotere contracten leidt niet automatisch tot de conclusie dat de regeling géén bijdrage zou kunnen leveren aan het fysieke en mentale herstel van medewerkers met kleinere contracten.

6.16 In het rapport staat onder meer het volgende: “[S]ommige medewerkers hebben al fysieke en/of mentale beperkingen (zonder dat dat vastligt in een WIA of andere regeling) en om die reden kiezen ze voor parttime werk dat beter verdient dan ander werk.” (p. 3 van het rapport). Het rapport vervolgt dat over ‘deeltijders’ bekend is dat dit “vaak ex fulltimers [zijn] die deels hebben afgeschaald in uren en wel bijvoorbeeld extra nachten werken om zo het inkomen op peil te houden.” (p. 3). Deze passages kunnen de stelling niet staven dat er geen noodzaak is om de RSD-regeling bij medewerkers met kleinere contracten toe te passen. Het rapport benoemt immers dat sommige medewerkers juist vanwege een fysieke en/of mentale beperking ervoor kiezen om minder uren te werken. Ook de bevinding dat deeltijders vaak ‘ex voltijders’ zijn die uren hebben afgeschaald, wijst erop dat er een behoefte bestaat onder een deel van de (ouder wordende) ‘voltijders’ om minder uren te hoeven werken, zonder dat zij op hun inkomen hoeven in te leveren. Het College concludeert dat verweerster er niet in is geslaagd om de noodzaak van het door haar gekozen middel aan te tonen.

6.17 Het College komt tot dit oordeel ten aanzien van alle verzoekers. In dit verband overweegt het College nog het volgende. Onweersproken is dat verzoeker 1 tevergeefs een contract van meer uren heeft gevraagd. Onweersproken zijn ook de stellingen van verzoekers dat verweerster recentelijk wel jongere werknemers contracten van meer dan 128 uur heeft gegeven en dat sommigen van hen met medeweten van verweerster ook elders werken om in het levensonderhoud te kunnen voorzien, of zorgplichten  vervullen. Deze omstandigheden doen afbreuk aan de stelling van verweerster dat medewerkers met contracten van 128 uur of minder, minder fysieke en/of mentale belasting ervaren. De verklaringen van verzoekers zijn daarentegen wel in lijn met de bevindingen in het door verweerster overgelegde onderzoeksrapport, te weten dat er indicaties zijn dat ook onder personen met kleine contracten een behoefte bestaat aan meer rust en herstel, maar dat medewerkers tegelijkertijd niet zonder meer hun arbeidsduur kunnen verminderen wegens het verlies van inkomen dat daar tegenover staat (p. 3).

6.18 Het College is gezien het voorgaande van oordeel dat verweerster niet heeft onderbouwd dat het door haar gekozen middel om haar doel te bereiken, voldoet aan het subsidiariteitsvereiste en daarmee noodzakelijk is. Er is een minder onderscheidmakend middel voorhanden, namelijk het naar rato toepassen van het recht op RSD en niet is vast komen te staan dat het naar rato toekennen van RSD niet geschikt is om het doel te bereiken. Het College is daarom van oordeel dat het door verweerster gemaakte onderscheid op grond van arbeidsduur niet objectief gerechtvaardigd is. Zij maakt daarmee verboden onderscheid op grond van arbeidsduur.

 

7 Oordeel

Albert Heijn B.V. heeft verboden onderscheid gemaakt jegens [. . . .], [. . . .], [. . . .], [. . . .]  en [. . . .] op grond van arbeidsduur.

Aldus gegeven te Utrecht op 31 januari 2023 door mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Ingeveld, secretaris.

mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen 
mr. A.J. Ingeveld