Oordeel 2023-40

 

Datum: 6 april 2023

Dossiernummer: 2022-0543

 

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker

tegen

Stichting Kindercentrum Watergraafsmeer Amsterdam

gevestigd te Amsterdam, verweerster

 

1 Verzoek

Verzoeker vraagt het College om te beoordelen of verweerster jegens hem verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door geen gebruik te maken van zijn diensten als pedagogisch medewerker op een babygroep omdat hij een man is, en tevens door zijn discriminatieklacht onzorgvuldig te behandelen.

 

2 Verloop van de procedure

2.1 Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 7 oktober 2022;
• verweerschrift van 20 januari 2023.

2.2 Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 februari 2023. Partijen zijn verschenen. Verzoeker werd bijgestaan door J. Summerville, consulent discriminatiezaken, Meldpunt Discriminatiezaken Amsterdam, mr. M. Miltenburg, mr. D. van Boven en mr. J. Fahner, advocaten. Verweerster werd vertegenwoordigd door [. . . .], directeur KCWA die werd vergezeld door [. . . .], manager KCWA en bijgestaan door M. van der Velden-Rijnsburger, advocaat.

 

3 Feiten

3.1 Verzoeker is als zelfstandige zonder personeel (hierna: ZZP’er) werkzaam in de kinderopvang. Hij bezit daartoe de benodigde kwalificaties en een Verklaring Omtrent Gedrag.

3.2 Verweerster is een kindercentrum waaronder enkele kinderdagverblijven in Amsterdam Watergraafsmeer vallen.

3.3 Op 9 februari 2022 biedt verweerster via het bemiddelingsplatform Tadaah een (inval)dienst aan voor de babygroep van het Kinderdagverblijf de Bibelebontseberg. Verzoeker accepteert deze dienst om 8:00 uur ’s ochtends, waarna hij een sms-bericht van de planner van verweerster ontvangt met de mededeling dat er vanwege haar beleid geen mannen op de babygroep mogen staan.

3.4 De directeur van het kindercentrum neemt diezelfde dag telefonisch contact op met verzoeker om hem een mondelinge toelichting te geven. Zij laat weten dat de opmerking betreffende het beleid onjuist is maar dat ouders wel veel moeite hebben met de onaangekondigde aanwezigheid van mannelijke pedagogisch medewerkers op een peuter- of babygroep vanwege kindermisbruik bij kinderopvang ’t Hofnarretje te Amsterdam. Op de vraag van verzoeker of hij in de toekomst wel welkom is, antwoordt zij dat ze dit onderwerp met de ouders zal bespreken.

3.5 Eveneens op 9 februari dient verzoeker per e-mail een klacht in bij verweerster. Bij uitblijven van een reactie stuurt verzoeker op 25 februari een rappel. Er volgt wederom geen reactie.

3.6 Verzoeker meldt zich bij het Meldpunt Discriminatie Regio Amsterdam (MDRA). Op 29 april legt het MDRA de klacht van verzoeker voor aan verweerster.

3.7 Bij schrijven van 20 mei stuurt de vertegenwoordiger van verweerster een reactie. Hierin staat dat ouders veel moeite hebben met mannelijke pedagogisch medewerkers op een peuter- of babygroep. Daarom is de dienst geannuleerd. Dat zij begrijpt dat dit besluit mogelijk effect heeft gehad op de belangen van verzoeker en dat dit de reden is voor het betalen van een vergoeding aan verzoeker voor de annulering van € 82,64 excl. btw. Dat de e-mails van verzoeker nooit beantwoord zijn, is omdat het e-mailadres buiten gebruik is.

 

4 Weigering dienst verzoeker

Standpunt verzoeker
4.1 Verweerster heeft gediscrimineerd op grond van geslacht door verzoeker niet te laten werken als pedagogisch medewerker op een babygroep omdat hij een man is. Verzoeker is bij andere kindercentra in en rondom Amsterdam wel werkzaam op de baby- en peutergroepen. Hoewel hij begrijpt dat sommige ouders, vanwege eerder kindermisbruik met betrokkenheid van mannelijke krachten bij kinderopvang ’t Hofnarretje, zorgen hebben over de aanwezigheid van mannelijke pedagogisch medewerkers op een babygroep, kan dit niet leiden tot de conclusie dat het door verweerster gemaakte onderscheid gerechtvaardigd is. Verweerster kan zich niet verschuilen achter de mening en wensen van ouders. Als aanbieder van werk voor ZZP’ers dient zij er zelf zorg voor te dragen dat er geen verboden direct onderscheid wordt gemaakt met betrekking tot de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep.

Standpunt verweerster
4.2 Verweerster is zich ervan bewust dat zij jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt toen zij op 9 februari 2022 de dienst heeft geannuleerd. Verweerster meent dat dit onderscheid gerechtvaardigd kan worden omdat ouders veel moeite hebben met mannen op een peuter- of babygroep door eerdere gebeurtenissen bij kinderopvang ’t Hofnarretje, waar in 2010 tientallen kinderen zijn misbruikt. Mede gelet op de eerdere gesprekken met ouders over dit onderwerp is de afweging gemaakt om zorgvuldig te handelen richting de ouders en hen niet te overvallen met een mannelijke invaller op de babygroep. De directeur heeft ook met de inspectie gesproken over dit onderwerp. Zij heeft toen vernomen dat andere kindercentra hier ook mee worstelen en dat er om deze reden in Amsterdam geen mannen op de babygroep werken. Tot slot stelt verweerster aan verzoeker een passend alternatief te hebben geboden; zij heeft voorgesteld om hem op 9 februari op een andere locatie te laten werken maar dat wilde verzoeker niet.

Beoordeling
4.3 Het is verboden om onderscheid op grond van geslacht te maken met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep (artikel 2, eerste lid, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), in samenhang met artikel 1 WGB). Verzoeker verricht pedagogische werkzaamheden als ZZP’er en oefent als zodanig een vrij beroep uit. Voor het uitoefenen van zijn beroep is verzoeker afhankelijk van de opdrachten die hij krijgt; zonder deze opdrachten verwerft hij immers geen inkomsten en wordt hij beperkt in mogelijkheden om het beroep uit te oefenen. De voorwaarden die verweerster hanteert voor het al dan niet afnemen van de diensten van verzoeker kunnen daarom worden getoetst aan artikel 2, eerste lid, WGB (vergelijk o.a. College voor de Rechten van de Mens 15 november 2019, 2019-118, overweging. 6.2 en Commissie Gelijke Behandeling (CGB), 17 juli 2012, 2012-122, overweging. 3.3). Het College zal dit handelen dan ook toetsen aan dit genoemde wettelijk kader.

Is sprake van onderscheid?
4.4  Onder onderscheid op grond van geslacht wordt zowel direct als indirect onderscheid begrepen. Van direct onderscheid is sprake indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie zou worden behandeld (artikel 1 WGB).

4.5 Vast staat dat verweerster de dienst van verzoeker als ZZP’er heeft geannuleerd vanwege het enkele feit dat hij een man is. Omdat verweerster hiermee rechtstreeks verwijst naar het geslacht van verzoeker, heeft zij direct onderscheid gemaakt op grond van geslacht (zie ook College voor de Rechten van Mens 14 december 2022, 2022-151, overweging 5.15).

4.6 De WGB verbiedt het maken van direct onderscheid op grond van geslacht, behalve in een limitatief aantal in de wet genoemde uitzonderingssituaties (artikel 5 WGB). De vraag die voorligt is of verweerster een beroep kan doen op één van deze uitzonderingen. Als dat het geval is, dan is het onderscheid dat verweerster maakt niet verboden.

Is het onderscheid verboden?
4.7 Verweerster stelt dat het onderscheid gerechtvaardigd is omdat ouders veel moeite hebben met mannelijke pedagogisch medewerkers op een peuter- of babygroep door eerder misbruik bij kinderopvang ’t Hofnarretje. Daarbij is volgens haar van belang dat het om de meest kwetsbare groep kinderen gaat, die niet zelf in staat zijn om hun grenzen aan te geven en te vertellen wat hen is overkomen.

4.8 Het College zal hierna beoordelen of verweerster hiermee een beroep toekomt op een wettelijke uitzondering. In art. 5 WGB zijn drie situaties geregeld waarin het maken van direct onderscheid niet is verboden. De eerste is kort gezegd dat een voorkeursbeleid voor vrouwen gevoerd wordt, de tweede is dat sprake is van een geslachtsbepaald beroep en de derde heeft betrekking op het vervullen van een geestelijk ambt. De eerste en laatstgenoemde situaties doen zich hier niet voor. Beoordeeld wordt of de tweede situatie zich voordoet.

4.9 Artikel 5, tweede lid, WGB bepaalt dat het maken van direct onderscheid op grond van geslacht niet is verboden indien het onderscheid is gebaseerd op een kenmerk dat verband houdt met het geslacht en indien dat kenmerk wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is, mits het doel legitiem is en het vereiste evenredig aan dat doel is.

4.10 Deze norm is nader uitgewerkt in het Besluit Beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn (hierna: het Besluit). Uit het Besluit volgt dat als beroepsactiviteiten, waarvoor in voorkomend geval vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan het geslacht bepalend kan zijn, slechts worden beschouwd de beroepsactiviteiten die inhouden de persoonlijke verzorging, verpleging of opvoeding van dan wel hulpverlening aan personen, indien de goede uitoefening van de aangeboden betrekking binnen het geheel van de arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht (artikel 1, aanhef, in samenhang met onderdeel f, van het Besluit).

4.11 Deze categorie van beroepsactiviteiten wordt aanzienlijk beperkt door de objectiveerbare eis dat de goede uitoefening van de bewuste beroepsactiviteiten uitsluitend kan geschieden door personen van een bepaald geslacht, terwijl dit gegeven in het geheel van de arbeidsorganisatie ook een zodanige betekenis moet hebben, dat daaruit consequenties moeten worden getrokken door het aanbieden van de betrekking aan een persoon van een bepaald geslacht. Dit volgt uit de Nota van Toelichting bij het Besluit, zie Kamerstukken II 1986/87, 19 908, nr. 3, p. 47 en 48.

4.12 Het College overweegt dat zowel in de schriftelijke stukken voorafgaand aan de zitting als mondeling tijdens de zitting geen feiten en/of omstandigheden naar voren zijn gekomen waaruit kan blijken dat voor het beroep van pedagogisch medewerker het geslacht bepalend is. Ook de voorganger van het College, de Commissie Gelijke behandeling, heeft reeds geoordeeld dat een dergelijke geslachtsbepaaldheid niet kan worden aangenomen voor de functie van pedagogisch medewerker in de kinderopvang (CGB, 20 juli 2010, 2010-112, overweging 3.14). Tussen partijen is ook niet in geschil dat zowel mannen als vrouwen het beroep van pedagogisch medewerker op een peuter- of babygroep kunnen uitoefenen. 

4.13 Nu de functie van pedagogisch medewerker geen geslachtsbepaalde functie is, oordeelt het College dat verweerster geen beroep kan doen op de wettelijke uitzondering van artikel 5, tweede lid, WGB, in samenhang met artikel 1, aanhef, en onderdeel f, van het Besluit. Verweerster heeft daarom jegens verzoeker verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door geen gebruik te maken van zijn diensten als pedagogisch medewerker omdat hij een man is.

4.14 Het College merkt op dat naar aanleiding van recente, ernstige zedenzaken uitvoerig onderzoek is gedaan naar hoe het misbruik van jonge kinderen in een aantal kinderdagverblijven in Amsterdam heeft kunnen plaatsvinden en welke lessen de kinderopvang in Nederland hieruit kon trekken (Kamerstukken II 2015/16, 31 322, nr. 290, p. 1 en 2). De wetgeving is als gevolg hiervan op belangrijke punten aangescherpt om de kwaliteit en veiligheid te waarborgen, waaronder het vier-ogenprincipe (artikel 4 lid 4, Besluit Kwaliteit Kinderopvang). Dit houdt in dat beroepskrachten hun taken uitsluitend kunnen verrichten terwijl zij gezien of gehoord kunnen worden door een andere volwassene. Het doel van deze maatregel is het voorkomen van situaties waarin de gelegenheid bestaat tot het plegen van (seksueel) misbruik bij kinderen. Ook is er sinds 1 maart 2013 een systeem van continue screening ingevoerd (artikel 1.48 d Wet Kinderopvang) waarbij medewerkers in de kinderopvang naast het aanleveren van de Verklaring Omtrent het Gedrag dagelijks worden gescreend op strafbare feiten.

4.15 Verweerster is verantwoordelijk voor naleving van de gelijkebehandelingswetgeving. Het College merkt op dat indien verweerster zich zorgen maakt over de gevoelens die ouders hebben over mannen op de baby- en peutergroep, zij ervoor kan kiezen hen te informeren over de geldende wet- en regelgeving die moet zorgen voor een veilige omgeving van het kind, en de aanzienlijke wijzigingen daarin sinds hetgeen bij ’t Hofnarretje is gebeurd. Zij kan ouders ook informeren dat huidige regelgeving het in deze sector niet toelaat om volledig gecertificeerde mannen categorisch uit te sluiten van het bekleden van een functie. Bekendheid met en bewustzijn van deze informatie kan bijvoorbeeld worden bereikt door ouders informatie te bieden over de striktheid van de al bestaande controles op medewerkers in deze sector en de dragende redenering onder de keuzes om hier geen direct onderscheid toe te staan. Het College heeft met instemming kennis genomen van een door verweerster voorgenomen thema-avond waarbij het onderhavige oordeel zal worden meegenomen.

 

5 Onzorgvuldige klachtbehandeling?

Standpunt verzoeker
5.1 De discriminatieklacht is niet voortvarend behandeld. Reacties op de e-mails van 9 en 25 februari 2022 bleven uit. Verzoeker heeft zich tot het MDRA moeten wenden om überhaupt een reactie van verweerster te ontvangen. Verzoeker is vervolgens niet op de hoogte gesteld van enig onderzoek en eventueel getroffen maatregelen. De klachtbehandeling door verweerster was onzorgvuldig.

Standpunt verweerster
5.2 De klachten van verzoeker zijn zorgvuldig behandeld. Verweerster was niet op de hoogte van de e-mails die verzoeker op 9 en 25 februari 2022 aan verweerster heeft verzonden, omdat het e-mailadres waarnaar deze gestuurd zijn, buiten gebruik was. Pas op 29 april 2022 is verweerster bekend geworden met de klacht van verzoeker, toen het MDRA zich meldde. Op 20 mei 2022 is inhoudelijk gereageerd. Verweerster heeft dus wel degelijk voortvarend gehandeld.

Beoordeling
5.3 Het verbod om onderscheid te maken bij de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep in de zin van artikel 2 WGB houdt ook de verplichting in om klachten over discriminatie zorgvuldig te behandelen.

5.4 Een zorgvuldige klachtbehandeling vereist een deugdelijk en objectief onderzoek waarbij het principe van hoor en wederhoor wordt toegepast en de klacht voortvarend wordt behandeld. Daarnaast dient de klager op de hoogte worden gesteld van de conclusies van het onderzoek en de eventueel getroffen maatregelen. Voor de klager dient helder te zijn wat er naar aanleiding van de klacht is ondernomen. Indien verweerster op één of meer van deze punten tekort is geschoten, kan dat leiden tot het oordeel dat verboden onderscheid is gemaakt (zie College voor de Rechten van de Mens 1 februari 2022, 2022-7).

5.5 Het College stelt vast dat verzoeker op 9 februari 2022 een discriminatieklacht en op 25 februari 2022 een rappel heeft verzonden naar het e-mailadres waarnaar wordt verwezen in het klachtenreglement van verweerster. Een reactie is echter uitgebleven. Verweerster voert in haar reactie van 20 mei op de klacht van het MDRA aan dat zij niet op de hoogte was van de e-mails die verzoeker heeft verzonden, omdat dit e-mailadres buiten gebruik was. Het College merkt op dat verweerster ter zitting een andere verklaring heeft gegeven voor het uitblijven van een reactie. Ter zitting heeft de directeur toegelicht dat het e-mailadres wel functioneerde maar werd beheerd door een (kwaliteits-)medewerker die vanwege ziekte niet werkzaam was. De directeur heeft nooit naar de betreffende (kwaliteits-)postbus gekeken totdat zij bericht kreeg dat er klachten waren ingediend. Het College is van oordeel dat verweerster verantwoordelijk is voor de bereikbaarheid van en toegang tot haar interne klachtenprocedure. Het uitblijven van een reactie op de discriminatieklachten moet dan ook voor rekening komen van verweerster. Verweerster heeft hiermee niet voldaan aan de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de gelijkebehandelingswetgeving. Het College oordeelt dan ook dat door de discriminatieklacht onvoldoende zorgvuldig te behandelen verweerster jegens verzoeker verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

 

6 Oordeel

Stichting Kindercentrum Watergraafsmeer Amsterdam heeft verboden onderscheid gemaakt jegens [. . . .] op grond van geslacht door geen gebruik te maken van zijn diensten als pedagogisch medewerker en door zijn discriminatieklacht onzorgvuldig te behandelen.

Aldus gegeven te Utrecht op 6 april 2023 door mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen, voorzitter, mr. dr. K.M. de Vries en mr. prof. dr. J. Morijn, leden van het College voor de Rechten van de Mens, in tegenwoordigheid van mr. I.M. van der Elsken, secretaris.

 

 

mr. dr. H.J.T.M. Swaanenburg-van Roosmalen 

mr. I.M. van der Elsken