Oordeel 2023-8

Datum: 24 januari 2023

Dossiernummer: 2022-0177

Oordeel in de zaak van

[. . . .]

wonende te [. . . .], verzoeker

tegen

Ebbinge B.V.

gevestigd te Amsterdam, verweerster

1 Verzoek

Verzoeker vraagt het College om te beoordelen of verweerster jegens hem verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door de wijze waarop hij is afgewezen voor een vacature wegens het voorkeursbeleid voor vrouwen. 

2 Verloop van de procedure

Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:

• verzoekschrift van 22 april 2022, ontvangen op 22 april 2022;
• e-mail van verzoeker van 13 augustus 2022;
• verweerschrift van 29 september 2022, ontvangen op 30 september 2022.

Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 november 2022. Partijen zijn verschenen. Verzoeker, [. . . .]. Verweerster werd vertegenwoordigd door [. . . .] en [. . . .], directeuren.

3 Feiten

3.1 Verweerster is een Executive Search bureau dat ingeschakeld wordt als tussenpersoon om haar opdrachtgevers te helpen bij het vinden van de juiste kandidaten voor openstaande vacatures. Verweerster verricht ook advieswerkzaamheden voor de zorg, (semi-)publieke sector en het bedrijfsleven, waaronder op het gebied van vernieuwing en diversiteit. Verzoeker is een man.

3.2 In de periode maart tot en met mei 2022 publiceert verweerster een vacature waarin zij voor een opdrachtgever in de sector zorg zoekt naar een lid voor de Raad van Toezicht. Onder het segment ‘kandidaat profiel’ staat aangegeven: “Vanwege de gewenste diversiteit van de RvT gaat de voorkeur uit naar een vrouw”.

3.3 Verzoeker stuurt, naar aanleiding van de vacature, op 9 april 2022 zijn cv naar verweerster. In de begeleidende e-mail schrijft verzoeker: “Ik zag de advertentie en profiel voorbijkomen voor lid RvT (…). Ik tik, behoudens de gewenste sexe, alle boxen aan. Mochten jullie toch breder willen kijken of anderszins, verneem ik graag van je”.

3.4 Verweerster reageert op 11 april 2022 en laat weten dat de e-mail is doorgezet naar de verantwoordelijke consultant. Op 21 april 2022 ontvangt verzoeker een e-mail van verweerster waarin staat: “Hartelijk dank voor uw interesse in de RvT positie bij (…). Ik heb het voor u nagevraagd maar de opdrachtgever heeft de sterke voorkeur voor een vrouw. Daarom is er besloten u niet uit te nodigen voor een gesprek”. Verzoeker heeft na ontvangst van de e-mail een klacht ingediend bij het College voor de Rechten van de Mens.

4 Standpunt verzoeker

Verzoeker voert aan dat verweerster jegens hem verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door het voorkeursbeleid voor vrouwen onjuist toe te passen en hem op voorhand af te wijzen voor de functie lid Raad van Toezicht.

5 Standpunt verweerster

Verweerster voert aan dat zij bij de werving en selectie op rechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de wettelijke uitzondering voor het voeren van een voorkeursbeleid. Zij heeft verzoeker niet uitgenodigd voor een gesprek omdat hij enerzijds niet formeel had gesolliciteerd en anderzijds in vergelijking met andere kandidaten minder goed aansloot bij het functieprofiel. Het voorkeursbeleid is volgens verweerster juist toegepast.

6 Beoordeling

Wettelijk kader
6.1 Artikel 3, eerste lid, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) bepaalt dat het verboden is om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij de behandeling, bij de vervulling van een openstaande betrekking of bij arbeidsbemiddeling. Het College overweegt dat verweersters dienstverlening mede  het bemiddelen tussen haar opdrachtgevers en kandidaten uit haar netwerk omvat. Verweerster is daarom gehouden aan het in de WGB bepaalde.

6.2 Het College stelt vast dat de vacature waarop deze zaak betrekking heeft het lidmaatschap van een Raad van Toezicht betrof. Het College heeft in haar eerdere oordelen overwogen dat het lidmaatschap van een Raad van Toezicht geen arbeidsbetrekking in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving inhoudt, aangezien er geen sprake is van een situatie waarin (door de leden van de Raad van Toezicht) onder gezag arbeid wordt verricht, en evenmin kan worden aangemerkt als de uitoefening van een vrij beroep in de zin van artikel 2 WGB. Dit bracht het College tot de conclusie dat deze beide artikelen van de WGB niet van toepassing waren (vgl. College voor de Rechten van de Mens 6 november 2014, 2014-134, overwegingen 3.12 en 3.14).

6.3 Het College ziet echter aanleiding om in dit oordeel af te stappen van deze eerdere oordelenlijn. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft zich in een recent arrest namelijk uitgesproken over de reikwijdte van artikel 3, eerste lid, onder a, van Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (HvJ EU 2 juni 2022, C-587-20, ECLI:EU:C:2022:419). Uit voornoemd arrest volgt dat de begrippen “arbeid in loondienst”, “arbeid als zelfstandige” en “beroep” ruim geïnterpreteerd moet worden en de voorwaarden voor toegang tot eender welke beroepswerkzaamheid bestrijken, ongeacht de aard en de kenmerken ervan (zie punt 27-30 van het genoemde arrest). Bovendien heeft de uniewetgever volgens het HvJ de werkingssfeer van richtlijn 2000/78/EG niet willen beperken tot de door een “werknemer” (dat wil zeggen: iemand die onder gezag van iemand anders prestaties levert en daarvoor een financiële vergoeding ontvangt) in de zin van artikel 45 VWEU vervulde functies (zie HvJ EU 15 juli 2021 Ministrstvo za obrambo, C-742/19, EU:C:2021:597, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Uit de in deze arresten door het HvJ gegeven uitleg van de begrippen die voorkomen in artikel 3, eerste lid, onder a, van de richtlijn volgt dat de richtlijn van toepassing is op alle personen, zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie. Het College concludeert op grond van het voorgaande dat het uitsluiten van de functie als lid Raad van Toezicht van de bescherming onder artikel 3, eerste lid, WGB zich niet goed verdraagt met de ruime werkingssfeer van richtlijn 2000/78/EG.

Is sprake van onderscheid op grond van geslacht?
6.4 Het College stelt vast dat uit de vacature duidelijk blijkt dat de voorkeur uitgaat naar een vrouwelijke kandidaat. Dit wordt door verweerster bevestigd in haar e-mail van 21 april 2022. Hierin schrijft zij: Ik heb het voor u nagevraagd maar de opdrachtgever heeft de sterke voorkeur voor een vrouw. Daarom is er besloten u niet uit te nodigen voor een gesprek”. Het College is daarom van oordeel dat verweerster jegens verzoeker direct onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

6.5 In artikel 5, eerste lid, WGB is bepaald dat van artikel 3 WGB mag worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde nadelen op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. Hiermee wordt het voeren van een voorkeursbeleid bedoeld. Om het voorkeursbeleid te mogen voeren, moet aan een vijf voorwaarden worden voldaan: 1. een legitiem doel; 2. een aantoonbare achterstand; 3. het kenbaarheidsvereiste; 4. het zorgvuldigheidsvereiste; en 5. het evenredigheidsvereiste. Deze voorwaarden vloeien voort uit een reeks arresten van het HvJ EU; vgl. HvJ EU 17 oktober 1995, C-450/93, ECLI:EU:C:1995:322 (Kalanke); HvJ EU 11 november 1997, C-409/95, ECLI:EU:C:1997:533 (Marschall); HvJ EU 28 maart 2000, C-158/97, ECLI:EU:C:2000:163 (Badeck); HvJ EU 6 juli 2000, C-407/98, ECLI:EU:C:2000:367 (Abrahamsson, Anderson en Fogelqvist)). In deze arresten bepaalt het HvJ EU tevens dat absolute en onvoorwaardelijke voorrang voor vrouwen uitsluitend op grond van hun sekse bij werving en selectie ontoelaatbaar is (zie o.m. r.o. 43 van het arrest Abrahamsson, Anderson en Fogelqvist). Het College zal deze voorwaarden hierna achtereenvolgens benoemen en beoordelen.

1. Is sprake van een legitiem doel?
6.6 Het doel is legitiem als het onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen om feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen. Verweerster heeft toegelicht dat de samenstelling van de Raad van Toezicht, bestaande uit vijf leden, bij haar opdrachtgever ten tijde van de vacature voor 80% uit mannen en 20% uit vrouwen bestond. Daardoor is bij de opdrachtgever een wens ontstaan voor meer diversiteit in de Raad van Toezicht. Volgens verweerster had het gevoerde beleid een legitiem doel: het opheffen van de bestaande en structurele ongelijkheid binnen de Raad van Toezicht door het aantal vrouwen te vergroten. Het College overweegt dat met het gevoerde voorkeursbeleid beoogd werd vrouwen in een bevoorrechtte positie te plaatsen om feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen. Het College stelt daarom vast dat verweerster een legitiem doel nastreefde.

2. Is sprake van een aantoonbare achterstand?
6.7 Voorkeursbeleid mag op grond van de WGB uitsluitend gevoerd worden als sprake is van een aantoonbare achterstand van vrouwen. Om te beoordelen of dit het geval is moet het concrete aandeel van de groep die onderwerp is van voorkeursbeleid binnen een bepaalde functiesoort en -niveau worden vergeleken met het relevante potentiële aanbod op de arbeidsmarkt. Het College heeft in deze zaak niet kunnen constateren dat verweerster en/of haar opdrachtgever dit uitvoerig hebben onderzocht. Het College ziet echter reden om in deze zaak de reguliere standaard minder strikt toe te passen dan in eerdere oordelen. De strenge onderzoeksplicht vloeide in eerdere oordelen voort uit het feit dat een voorkeursbeleid werd ingezet voor een breed palet aan functies, of althans voor verschillende functies en vacatures (zie o.m. College voor de Rechten van de Mens 1 maart 2021, 2021-19; College voor de Rechten van de Mens 18 december 2012, 2012-195; zie tevens CGB-advies 2004/110 over de conceptnota Voorkeursbehandeling van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid). In deze zaak betreft het een voorkeursbeleid voor één vacature en mag daarom worden volstaan met algemenere gegevens waaruit een achterstand blijkt. Blijkens de verklaringen van verweerster ter zitting is het gevoerde voorkeursbeleid vooral ingegeven door het feit dat vier van de vijf posities binnen de Raad van Toezicht werden bekleed door een man en het schrille contrast dat dit opleverde met de rest van de organisatie van de opdrachtgever, waar zo’n 90 procent van de medewerkers vrouw is. Gelet op de situatie binnen de organisatie van de opdrachtgever en de huidige samenstelling van de Raad van Toezicht kan daarmee worden gezegd dat van een duidelijke ondervertegenwoordiging van vrouwen. De aard van de functie is bovendien zodanig dat zich slechts eens in de zoveel jaar, namelijk bij de benoeming van een nieuw RvT-lid, een kans voordoet om iets aan die ondervertegenwoordiging te doen. Tot slot is het een feit van algemene bekendheid dat de voortgang van het aandeel vrouwen in Raden van Commissarissen en Raden van Toezicht weliswaar toeneemt doch beperkt is (zie SER Advies 19/12 ‘Diversiteit in de top. Tijd voor versnelling’ Deel II Analyse, p. 40 en 41). Gezien die omstandigheden concludeert het College dat in dit geval is voldaan aan het vereiste van een aantoonbare achterstand.

3. Is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste?
6.8 Het kenbaarheidsvereiste houdt in dat bij de aanbieding van de functie duidelijk moet worden vermeld dat een voorkeursbeleid wordt gevoerd en dat de vacature voor iedereen open staat. Artikel 3, derde lid, WGB verwoordt dit laatste aspect als volgt: ‘Het aanbieden van een betrekking (…) geschiedt wat betreft tekst en vormgeving zodanig, dat duidelijk blijkt, dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.’. Het College overweegt dat verweerster in de vacaturetekst duidelijk heeft vermeld dat er een voorkeur bestaat voor een vrouw. In die zin was derhalve kenbaar dat een voorkeursbeleid werd gevoerd. Hoewel in de vacaturetekst niet expliciet vermeld was dat de betreffende functie ook voor mannen open stond, oordeelt het College dat uit de gekozen bewoordingen in de vacaturetekst voldoende duidelijk bleek dat ook mannen konden solliciteren: er werd immers slechts melding gemaakt van een voorkeur voor een vrouw. Gegeven deze bewoordingen en gegeven het type functie waar het in dit geval om ging acht het College een meer expliciete vermelding dat de functie voor iedereen (en dus ook voor mannen) open stond overbodig. Verweerster heeft derhalve voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. Het College overweegt ten overvloede dat het volledig uitsluiten van mannelijke sollicitanten – bijvoorbeeld door in een vacaturetekst onomwonden aan te geven dat men op zoek is naar een vrouw – enkel is toegestaan in uitzonderlijke gevallen (vgl. College voor de Rechten van de Mens 18 december 2012, 2012-195). Daarvan is in deze situatie geen sprake.

4. Is voldaan aan het zorgvuldigheidsvereiste?
6.9 Het zorgvuldigheidsvereiste houdt in dat alle kandidaten objectief moeten worden beoordeeld; de keuze voor een kandidaat uit de voorkeursgroep kan alleen plaatsvinden nadat een vergelijking op geschiktheid heeft plaatsgevonden met andere kandidaten, inclusief kandidaten die niet tot de voorkeursgroep behoren. Dit houdt verband met het onder 6.2 reeds vermelde, uit de HvJ EU-jurisprudentie voortvloeiende, uitgangspunt dat absolute en onvoorwaardelijke voorrang voor vrouwen uitsluitend op grond van hun sekse bij werving en selectie ontoelaatbaar is. Verweerster heeft aangevoerd dat een dergelijke vergelijking in het geval van verzoeker heeft plaatsgevonden. Verzoeker is iemand die al vaker bij verweerster zijn belangstelling voor het type functies waarvoor verweerster werft kenbaar heeft gemaakt en zijn achtergrond is bij verweerster bekend. Maar omdat er andere kandidaten waren die beter aan het functieprofiel voldeden en beter aansloten bij het specifieke karakter van de opdrachtgever, is verzoeker niet uitgenodigd voor een gesprek. Daarnaast heeft verweerster aangevoerd dat zij op de shortlist, bestaande uit de best passende kandidaten, zes kandidaten heeft gepresenteerd, waaronder één man. Hieruit volgt dat mannelijke kandidaten niet absoluut en onvoorwaardelijk zijn uitgesloten en is voldaan aan het zorgvuldigheidsvereiste, aldus verweerster.

6.10 Het College constateert evenwel dat tegenover deze uitleg van verweerster de mail staat die aan verzoeker is verzonden, waarin verweerster in eigen woorden heeft aangegeven dat de opdrachtgever een sterke voorkeur had voor een vrouw en verzoeker om die reden niet werd uitgenodigd voor een gesprek. Het College overweegt dat de tekst van dit mailbericht zeer nadrukkelijk de indruk wekt dat het in het geval van verzoeker niet is gekomen tot een vergelijking met de andere kandidaten, omdat verzoeker niet behoorde tot de voorkeursgroep. Ook als achter dit beknopte mailbericht aan verzoeker een praktijk bij verweerster is schuilgegaan waarin verzoeker wel degelijk op geschiktheid is vergeleken met andere kandidaten, stelt het College vast dat verzoeker niet is geïnformeerd over de vergelijking en beoordeling die verweerster had verricht. Een en ander brengt het College tot de conclusie dat niet is gehandeld in overeenstemming met het zorgvuldigheidsvereiste. Verweerster heeft ter zitting toegelicht dat het beknopte bericht aan verzoeker te maken had met het feit dat verzoeker slechts op informele wijze had geïnformeerd of solliciteren zin zou hebben: als verzoeker formeel had gesolliciteerd dan zou verweerster hem een uitgebreidere terugkoppeling hebben gegeven. Hoewel het College begrijpt dat verweersters mailbericht aan verzoeker ook tegen deze achtergrond moet worden bezien, brengt dit het College niet tot een andere conclusie. Van verzoeker kon redelijkerwijs niet worden verwacht of gevergd na de terugkoppeling in de mail zoals deze in paragraaf 3.4 is weergegeven zijn sollicitatie alsnog door te zetten.

5. Is voldaan aan het evenredigheidsvereiste?
6.11 Aan het evenredigheidvereiste wordt voldaan wanneer het onderscheid dat het voorkeursbeleid maakt in redelijke verhouding staat tot het doel. Hierbij is van belang dat de maatregel kan worden gerechtvaardigd door de mate van achterstand. Van deze evenredigheidstoets maakt deel uit of er andere maatregelen zijn waarmee verweerster het doel kan bereiken, maar waarmee geen, dan wel minder bezwarend, onderscheid wordt gemaakt (subsidiariteitsvereiste). Ook dienen de belangen van alle betrokkenen te worden bezien en tegen elkaar te worden afgewogen (proportionaliteitsvereiste).

6.12 Gegeven de vaststellingen en conclusies van het College met betrekking tot het zorgvuldigheidsvereiste onder 6.9 en 6.10 overweegt het College dat ook bij de toets aan het evenredigheidsvereiste moet worden uitgegaan van de indruk die is gewekt door de berichtgeving aan verzoeker, namelijk dat een voorkeursbeleid was toegepast waarin verzoeker niet was vergeleken met andere kandidaten omdat hij niet tot de voorkeursgroep behoorde. Een dermate vergaande vorm van het voorkeursbeleid is slechts toegestaan in uitzonderlijke gevallen (vgl. College voor de Rechten van de Mens 18 december 2012, 2012-195, overweging 3.26 en College voor de Rechten van de Mens 1 juli 2020, 2020-53, overweging 6.17), waarin duidelijk is geworden dat het nagestreefde doel van – in dit geval – een evenrediger vertegenwoordiging van vrouwen binnen de Raad van Toezicht van verweersters opdrachtgever niet met mildere middelen kon worden bewerkstelligd. Door verweerster is niet aangevoerd dat binnen de organisatie van haar opdrachtgever en bij de betreffende vacature sprake was van een dergelijke uitzonderlijke situatie. Het College stelt daarom vast dat de wijze waarop verweerster aan verzoeker kenbaar heeft gemaakt dat hij niet in aanmerking kon komen voor de functie niet voldoet aan het evenredigheidsvereiste.

Conclusie
6.13Op grond van het voorgaande concludeert het College dat verweerster er niet in is geslaagd aan te tonen dat haar handelen jegens verzoeker – als onderdeel van het door haar, in opdracht van haar opdrachtgever, gevoerde voorkeursbeleid – voldeed aan het zorgvuldigheidsvereiste en het evenredigheidsvereiste. Verweerster kan daarom geen geslaagd beroep doen op de wettelijke uitzondering op het verbod om direct onderscheid op grond van geslacht te maken. Verweerster heeft door de wijze waarop zij verzoeker heeft afgewezen voor de vacature jegens hem dan ook verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

7 Oordeel

Ebbinge B.V. heeft jegens [. . . .] verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht.

Aldus gegeven te Utrecht op 24 januari 2023 door mr. dr. J.P. Loof, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B. Yapici, secretaris.





mr. dr. J.P. Loof

mr. B. Yapici